作者：张超敏律师

转载：“纵横知产”公众号

商标是区别商品或服务来源的一种标志，商品和服务分类是商标注册和管理的重要前提之一。对商品和服务类似判断的路径基本一致，为了行文的简单，本文仅讨论商品类似的判断。

以前为了商标检索、审查和管理工作的需要，都是由各国的商标主管机关根据本国的国情及对商品的理解，把某些具有共同属性、相同特征的商品组合到一起，编为一个类，制定各自的商品分类表，供商标主管机关及商标注册申请人使用。但是商品分类表不是一成不变的，它随着商品的日益丰富及人们对商品的认识而逐步增加、修订。

中国自1923年起，先后制定公布过五个商品分类表。到二十世纪五十年代，世界经济得到了较大的发展，国际间的交往更加频繁。各国使用各自的商品分类表已不能适应有关商标事务的国际联系，给商标所有人到国外注册带来了麻烦，不利于商标事业的发展和经济发展。在这种情况下产生了国际统一的《商标注册用商品和服务分类尼斯协定》。

根据商标检索、审查和管理工作的实际需要，商标局对《商标注册用商品和服务国际分类表》中的同类商品和服务进行划分，即在原分类的基础上将每一类的商品和服务划分为若干个类似群组，从而形成了《类似商品和服务区分表》。该表商品类似划分的原则是：以商品的功能和用途为主要依据，兼顾商品的生产部门、销售渠道和消费习惯。通常认为每个类下不同群组之间的商品即属于类似商品。

《类似商品和服务区分表》是判断商品或服务是否类似的主要依据，但并不是惟一的依据，主要体现在《关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项（注明：此条为2001年修正商标法规定，现为2013年修正商标法第五十七条第（二）项）规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

《类似商品和服务区分表》不是法规性文件，可以作为判断商品是否类似的参考，但并非位于同一大类下不同群组的商品均构成类似商品。虽然同属于同一大类30类，蛋糕、面包商品属于第3006类，蛋糕面粉属于3008类，含淀粉食品油脂面团属于3009类，这三者在实际生活中，因蛋糕、面包商品是成品，而面粉、面团系制作蛋糕、面包的原料，属于中间产品，前者与后两者的性质、用途、销售渠道、销售对象等均不相同，不在一起售卖，消费者也不会将其搭配食用，相关公众一般也不会认为其存在特定联系，造成混淆，故不被认定为类似商品。

同一类下不同群组的商品不构成类似不代表不同类下的商品也当然不被认定为类似。有些商品或服务虽然不在一个类别，但由于其功能、用途和消费对象等基本相同，也会被认定为类似商品或服务，如第5类医用营养饮料等商品与第30类非医用营养品、第37类皮革保养等服务项目与第40类皮革修整等均被判为类似。

此外，对于在消费者中间有一定知名度的商标，只要可能产生消费者对商品来源的误认，也会将单从商品学的角度看并不类似的商品判定为类似商品。例如，某企业以与嘉士伯有限公司在第32类的啤酒上注册的“嘉士伯”完全相同的标识申请注册在第30类的糕点和燕麦片上，就被判定为在类似商品上的相同商标而被驳回申请。可见，所有的类似判断都是为了防止消费者的误认。

判断是否为类似商品除了要综合考虑商品的生产制造部门、原材料、质量、用途、销售渠道、销售对象是否一致，还需从消费心理、消费习惯等方面考察，而且对不同的商标掌握的尺度也可能不同。类似商品的判断具有相对性，因此判断商品是否类似的正确路径应当是以消费者作为判断商品类似的主体，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，在参考静态的《类似商品和服务区分表》等基础上跟上社会、科技、经济动态发展的步伐。

一、以消费者作为判断商品类似的主体

生产、销售商品或提供服务的最终目的是消费，商品是否类似，对商品的来源会不会产生混淆，商标能否区别某种商品的生产者，普通消费者最有发言权。所以商品或者服务是否类似的判断的主体应当是普通消费者，是社会大众，而不是特定的专家或一小部分人。消费者的消费心理、消费方式和消费习惯应当是判断商品是否类似的第一标准，以相关公众对商品的一般认识综合判断。即优先考虑是否会导致相关公众产生对商品之间存在特定联系（造成混淆）的错误判断。

二、静态的标准和动态的尺度相结合

社会、科技和经济的发展，人类自身的不断进步，类似商品和服务的划分不是一成不变的，科技的进步常会使某些产品功能越来越完善、用途越来越广泛，在特定时间和地域里商品或服务是否类似是相对而不是绝对的，如第25类中的制服与皮衣，在六、七十年代，由于皮衣制作工艺要求较高，价格昂贵，属高档消费品，与制服不判为类似商品。但到了九十年代，由于服装制作工艺的改进和人们生活水平的提高，皮衣已走入寻常家庭，成了普通消费品，因此，现在将皮衣与制服判为类似商品。

总结了判断商品类似的路径，回头再看北京高级人民法院于2017年4月11日作出的（2017）京行终486号判决，“以电池和充电器虽是手机必不可少的组成部件，但均属独立的商品，各自发挥独立的功能与效果，并且生产工艺和生产部门也存在差异，认定二者不构成类似商品。”先不问手机和充电器之间是如何各自独立发挥功能与效果？二者的生产工艺和生产部门存在何种差异？该判决不仅忽略了静态的《类似商品和服务区分表》的分类原则，更忽略了普通消费者混淆性这一主要判断标准。笔者在此大胆预测，该案通过再审改判的概率还是很大的。如此便回答了前一篇文章末尾留下的第一个问题：“商品类似的判断（尤其是同一大类下不同群组的商品能否认定为类似）？”对于第二个问题“注册商标核定使用存在多个商品（包括手机、电池、充电器等），商标专用权人在指定使用的某个商品（手机）上进行了实际使用，在“类似商品”（手机充电器）上能否维持商标专用权的有效？”笔者另文论述。