【案情简介】

“3·15”晚会曝光的部分品牌老坛酸菜牛肉面引发全网热议。

3月16日，刘某在看新闻时发现部分品牌的老坛酸菜牛肉面因酸菜生产问题被曝光，趁辖区商店还未全部下架前，他打算“空手套白狼”，“收缴”方便面，等风声过了再转手卖出去，发一笔财。

恰巧，刘某的一个朋友是乌鲁木齐市某税务局的工作人员，于是，一个邪恶的念头产生了。

3月18日凌晨1时许，刘某穿上朋友的制服，来到了乌鲁木齐市迎宾路某小区临街商店，他先在店里“巡视”了一番，然后走到店主面前，一本正经地说：“按照最新政策，商店内销售、存放的老坛酸菜面需统一没收、销毁。”

看他穿着制服，店家也没有怀疑，将店里的存货尽数交给了他。短短一个小时，刘某便“没收”了5家商店的100余桶（袋）老坛酸牛肉面。

新疆乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局迎宾路派出所民警童郁生巡逻时，将冒充税务局工作人员在商店没收老坛酸菜牛肉面的刘某当场抓获。

冒充税务工作人员没收老坛酸菜牛肉面涉嫌犯罪

【何为“招摇撞骗”】

“招摇撞骗”作为一个词语最早出自于《清会典》。《清会典事例·吏律职制》中规定：“学臣应用员役，傥有招摇撞骗及受贿传递等弊，提调官不行访拿究治者，亦交部议处。”该词的四个字中本义分别指四种封建时代受歧视的职业：招，指商户，招正是模拟买卖人为招揽顾客时所使用的殷勤姿态，由秦朝的重农抑商政策推行以来，在封建时代的士大夫阶层的眼中，经商成为一种可鄙的职业；摇，指妓女，摇同样是模拟妓女招揽顾客时摇摆腰肢的动作；撞，指小偷，戏剧中处理偷窃的桥段，通常就用一个人撞上另一个人，然后，被撞者发现自己钱包丢了来表示，因此撞字指代小偷；骗，即指骗子。

我国1979年刑法明确规定了招摇撞骗罪，第一百六十六条规定：“冒充国家工作人员招摇撞骗的，……”。我国1997年刑法对这规定进行了修正，缩小了冒充的对象，第二百七十九条规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，……”

关于招摇撞骗行为的含义，目前刑法理论界主要存在以下几种代表性的观点：（1）“所谓招摇撞骗，指行为人利用人们对国家机关工作人员和人民警察的信任，以假冒国家机关工作人员和人民警察的身份去行骗。”[1]（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第596页。）（2）“招摇撞骗，是以假冒的身份进行炫耀、欺骗。”[2]（张明楷著：《刑法学》（第3版），北京：法律出版社，2007年，第756页。）（3）“所谓招摇撞骗，是指行为人以其假冒的国家机关工作人员的身份或职务，炫耀并骗取非法利益。”[3]（王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），北京：中国方正出版社，2003年，第1372页。）

但以上含义均包含“冒充国家机关工作人员”的行为+“骗”的行为。

【“招摇撞骗罪”or“诈骗罪”？】

《刑法》

第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二百七十九条第一款【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

冒充国家机关工作人员骗取他人财物的行为构成何罪，是招摇撞骗罪还是诈骗罪？即刑法第266条诈骗罪和第279条招摇撞骗罪之间的关系？目前，理论界有想象竞合和法条竞合的争议。

招摇撞骗罪与诈骗罪的关系之所以引起争议，是因为招摇撞骗罪法定刑明显轻于诈骗罪。因为诈骗罪条款中存在“本法另有规定”的规定，倘若认为二者系法条竞合的特别关系，则根据“特别法优先派”的观点，不管招摇撞骗数额多么巨大，也只能以招摇撞骗罪判处十年有期徒刑，而明显与以其他方式诈骗同样金额按照诈骗罪处理的结果不协调。对此，理论上有两种解释思路，一种是认为二者不是特别关系的法条竞合，而是交叉关系的法条竞合，不受诈骗罪中“本法另有规定”的约束，而交叉关系的法条竞合的适用原则是所谓“重法优先”，因而当招摇撞骗金额特别巨大，以招摇撞骗罪判处十年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，名正言顺地转以诈骗罪定罪处罚。另一种思路是，认为二罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合关系，从而“光明正大”地从一重处罚。

【案例解析】

本案中刘某身着国家机关工作人员制服，虽为税务部门制服而非履行市场监管职责的市场监督管理部门的制服，但一般民众会将其统一认知为“政府”这样的公权力机关，刘某身着国家机关工作人员制服的行为足以让受骗者产生错误其为国家机关工作人员的错误认识，同时利用近期网络热议事件，其“按照最新政策，商店内销售、存放的老坛酸菜面需统一没收、销毁”的言论足以让受骗者产生错误认识并处分财产。本案诈骗的财物为“100余桶（袋）老坛酸牛肉面”，按照该商品的售价很可能未达到诈骗罪“数额较大”的标准，而“招摇撞骗罪”并不要求以骗取的金额为构罪标准，其侵犯的客体是国家机关的威信和国家对社会的正常管理秩序，以及公共利益或者公民的合法权益。本案中刘某冒充国家机关工作人员骗取财物的行为构成“招摇撞骗罪”。

【温馨提示】

广大民众应提高辨别诈骗行为能力，需大概明确国家机关各职能部门的职责范围，同时行政机关的执法有明确的执法规范，如出示证件、两名执法人员到场等。谨防不良分子利用社会热点实施诈骗，维护自己的合法权益。

上海金茂凯德（芜湖）律师事务所 陆在春律师 吕琴律师