——以巴黎高等法院的注册和谏诤为中心
王建学
（王建学，厦门大学法学院副教授，河北平泉人，主要从事中国宪法、法国宪法与比较宪法学的研究，目前专注于中国宪法第三条第四款的释义学。原文发表于原文发表于《中外法学》2017年第2期，）
一、问题的提出
宪法审查是“法治国家大厦的拱顶石”，其重要性自不待言，因此我国宪法学界历来极度重视对宪法审查理论与制度的研究。早期的研究主要是宏观意义上的模式论，晚近以来的研究则转为微观意义上的技术派。尽管研究方向发生了变化，但其根本立足点却始终如一，即旨在促进宪法作为法规范的解释、实施和适用，基于这一立场的宪法审查可以称为法律性宪法审查，即审查制度的定位是为宪法的教义性适用提供一种制度框架。然而，随着近年以来“政治话语的强势回潮”，传统的法律性宪法审查方案受到政治宪法学的强烈冲击。政治宪法学者强调宪法审查的政治性，偏重宪法审查的政治性及审查机构的政治参与功能，并主张按照政治性思路来重新规划我国宪法审查的具体方案，因此可以称为“政治性宪法审查”。
本文考察和评析世界宪法史上最典型的政治性宪法审查实践——巴黎高等法院的注册和谏诤制度，并探究其宪法审查权兴衰的历史与逻辑，作为对政治性宪法审查的内部批判。
二、高等法院及其宪法审查权的历史由来
作为旧制度的产物及组成部分，高等法院具有悠久的历史。它在1178年正式定名为“Parlement”，因常设于巴黎，故亦称为“巴黎高等法院”。在1250年至1252年间，法王路易九世从御前会议中正式分出高等法院，使其作为一个独立的司法机构充当全国最高上诉法院。伴随着王权的不断扩张，高等法院的规模、职能与政治影响持续壮大。
高等法院在产生初期以国王之名行使司法权，并无任何宪法审查的职能。在14世纪初，国王“建议”高等法院注册他的行为，但国王并未认为自己的行为必须注册，也不认为其行为的效力依赖于注册，然而，注册程序很快具有了一种实质性的管控功能。在将近一个世纪后的1390年，终于出现了首个拒绝注册与谏诤的案例：高等法院拒绝注册查理六世向圣母院授予特权的行为，理由是这不仅有害于国王而且违反法律。在1392年，查理六世以“钦判敕令”命令高等法院予以注册。高等法院继续抵制，在谏诤中提出国王的行为没有在正常的御前会议上通过，并且也不符合国王的荣誉。最终，国王亲自出席高等法院，强制法院通过了注册决定。在此之后，注册和谏诤逐渐发展为宪法惯例，高等法院也相应成为一定程度上的王权审查者。
根据王国的历史传统，国王所欲颁布的法令必须经高等法院注册，否则便不能产生法律效力。如果高等法院认为提交注册的法令或修正案违反王国的法律或基本法，则会拒绝予以注册。此时，按照惯例，高等法院就必须以谏诤书的形式向国王说明拒绝注册的理由。对于法院的谏诤，国王可以接受，也可以通过钦判敕令要求推翻法院的拒绝注册决定。但即使国王发出钦判敕令，高等法院仍然可能拒不从命并再次谏诤，此时，国王可以采取一种最终性的反制措施——御临法院，即国王亲自出席法院并开庭从而强制注册自己的法令。
从法律性质来看，注册和谏诤是法院对国王法令进行的宪法审查，其中拒绝注册是高等法院在结果形式上将国王法令认定为违宪，而谏诤书则是关于违宪理由的实质性阐述。在将注册和谏诤理解为宪法审查时，下列两点说明是必要的。其一，在缺少成文宪法典的背景下，宪法规则集中体现为历史形成的不成文宪法规则即基本法，基本法因其内容的根本性而与普通法律相区别，也因此具有普通法律所不具备的“限制国家（主要是王权）的效力”。由此，可以将注册和谏诤理解为关于符合宪法（即基本法）与否的审查。其二，谏诤的译法极易使人联想到中国古代的谏议和监察制度，并追问后者是否亦可视为中国传统意义上的宪法审查。实际上，中国古代所谓“中书出命、门下审驳、尚书受成颁之有司”的理想模式仅在唐太宗贞观年间存在和运作，况且门下省的谏议并不具有法的规范意味，尤其不含人权内涵，因此不能视为宪法审查。
三、1788年财政改革违宪案
高等法院的注册权和谏诤权自确立后不断发展和强化，在路易十一统治时期被普遍视为高等法院宪法权力的一部分，在17和18世纪得到了充分运用。在此期间，巴黎高等法院多次在判决中阐明注册和谏诤作为王国宪法惯例的正当性，其中最完整和直接的论述当属1788年财政改革违宪案。此案中，巴黎高等法院在1788年5月3日通过谏诤的方式作出措辞激烈的判决，史称“基本法宣言”。
法院在判决中认定大臣们反对法律的权威、国王的承诺、公众的信任和关于税收的保证，无论从任何方面都会损害国民的权利和义务，最终，法院正式宣告：
法兰西是一个由国王根据法律进行统治的君主制国家；
此类法律之多数实乃是基本性的，包括和认可下列内容：
1.王位继承权适用长子继承制的规则，女子及其后代排除之；
2.国民的权利自由托付于定期召集和组成的等级会议；
3.各省之习俗和让步条件；
4.司法官不可撤换；
5.法院有权在各自省份范围内认定国王之意愿，并只有在其符合本省的宪制性法律及国家之基本法时方下令予以注册；……
从总体上看，该判决中阐述的宪法原则可以归纳为五项：第一，法治之下的君主制；第二，个人自由受保障（尤其是司法保障）；第三，司法独立；第四，基本法（宪法）至上；第五，国王之行为由高等法院进行审查以便符合基本法。巴黎高等法院先强调法治原则和人权保障原则作为铺垫，然后提出司法独立原则和基本法理念作为直接理由，从而证明自身的宪法审查权，这种论证逻辑简直与美国联邦最高法院的马伯里案如出一辙。
但二者的相似仅限于判决本身，历史背景和影响则不可同日而语。1788年财政改革违宪案是巴黎高等法院及其审查权盛极而衰的终点，注册和谏诤制度自1392年确立以来，在延续了整整5个世纪之后走到了历史尽头，而1803年马伯里案则确立了司法审查权，并开启了至今已有两百多年历史的司法审查制度。原因何在？从根本上说，是因为1788年财政改革违宪案中存在极为特殊的权力结构。
财政改革法案包括终止法院及其审查权的内容，这表明王权对审查机制充满敌意，那么，王权取缔审查机制是否违反基本法？吊诡的是，巴黎高等法院不得不对此问题进行审查。巴黎高等法院最终在判决中宣告自身“在任何情况下均不得遭解散”，易言之，审查机制是基本法中最为根本的内容，国王即使以主权者身份出现也不能触碰它。但国王对此问题则持有完全不同的看法，在高等法院作出违宪判决之后，国王很快对法院采取了反制性措施，5月5日至6日晚，部分高等法院法官遭到逮捕，5月8日，路易十六召开御临法院并强制注册6项法令解散高等法院。共存了5个世纪之久的王权和审查机制为何在本案中走向彻底决裂？此问题只能在巴黎高等法院与王权的关系中得到回答。
四、高等法院与王权的双重关系
从历史的角度来看，高等法院与王权的关系同时在两个维度上展开。一方面，高等法院不仅强化了王权，而且通过审查增强了王权和君主制的正当性，这可以解释高等法院的兴起。但另一方面，高等法院凭借其政治实力与王权竞争，有僭越主权之举，这可以解释它的衰亡。
就前一方面而言，王权虽然因为法院的注册和谏诤而受到了限制，但却并不能简单地将审查视为对王权的妨害，相反，它在特定条件下能够增加王权以及整个君主制的正当性，原因在于，王权若使自己服从于基本法的约束，并接受某种形式的被设计来审查其运作合理性的外在控制，则会获得更多的公共信任，此时，宪法审查实际上构成了王权正当性的额外源泉，是君主制作为立宪君主制具有美德的标志。
从历史上看，国王法令一旦得到高等法院的审核和公布，“法国人会立即心甘情愿地服从于它们”，高等法院“就像是君主的命令与人民的服从之间的纽带”。当代法国政治思想家高赛为了说明审查机制的这种作用，将国王区分为永恒、抽象和绝对正确的国王与当下、具体和可能犯错的国王，审查机制的正当性恰在于它能够“确保前者的意志优于后者的意志”。法国的历代国王大多都接受法院的审查，其原因诚如勒迈尔分析的那样，“精明的国王将种种限度加于自身……他们强迫自己服从某些法律，因为过度的权威最终将自取毁灭。”
法院在谏诤的过程中不断强化着人权保障、限权政府等对于立宪君主制而言必不可少的原则，并建构着与立宪君主制相伴而生的基本法体系。谏诤书中的内容还与启蒙思想结合到一起，并产生日益广泛的影响。应由高等法院通过注册和谏诤来确保国王受到基本法的约束，这种观点在18世纪后半叶已经广为接受并影响深远。既然是立宪君主制的构成要件，并且受到广泛的承认，高等法院及其审查权必然是基本法中不可动摇的组成部分。
就后一方面而言，高等法院之所以在1788年财政改革违宪案中遭到解散，审查制度也遭到取缔，是因为它在政治上与王权存在竞争关系。这种竞争关系主要源于法院自身具有强大的政治权力和强烈的参政意愿。法院不仅与普通意义上的王权竞争，而且试图成为主权者。在这种背景下，高等法院的审查就由于它本身所具有的法律模糊性而对政治彻底敞开了怀抱。法院审查的实体依据是不成文习惯法乃至自然法，据此作出的审查决定必然具有易被政治所利用的“弹性”，再加上审查者本身具有政治意图并打着基本法的旗号暗中予以实现，于是形成了“挟宪法以令诸侯”的局面。
当涉及与主权的关系时，高等法院总是展现出这样一种极为矛盾的面貌：一方面，人们普遍认为，高等法院的谏诤书为证成国民主权、推翻君主主权发挥了重要作用，也为1789年大革命的爆发提供了重要的观念基础；另一方面，证成国民主权的高等法院，却被高举启蒙大旗、缔造国民主权的革命者所永久废止！这种状况表面上是矛盾的，但实则是融会贯通的，因为法院在论证国民主权的同时却将自己视为主权的代表者，以至于1789年的革命者亦如国王一样，不能接受这种僭越主权的行为。宪法审查者在试图僭越主权时，会引起主权者的极度反感和敌视，不可动摇的审查机制于是便不得不动摇。
五、在政治中覆灭的高等法院：影响与启示
巴黎高等法院是在历史中通过行使审查权而逐渐发展、确立并最终丧失审查权威的，正所谓“辅君而兴，僭君则亡”，由此，审查的权威结构与审查权的行使方式在时间性意义反思中动态地结合在了一起。“罗马不是一天建成的”，巴黎高等法院的审查权威也形成于特定的历史进程中。其实，现代宪法审查机构都开始于不起眼的“小角色”，并通过恰当地行使审查权不断成长为“大人物”。相反，高权威机构倒可能在确定审查机构的政治竞争中被排除出局。因此，我们不能只看到审查机关在当下的权威，而忽视其权威确立的历史过程，往更高权威的机构中寻找审查机关，这本身更可能是个错误的方向。
不过吊诡的是，高等法院在充分行使审查权的整个阶段都不断论证自身的审查权威，直到最终解散前的1788年财政改革违宪案也没有停止。其原因显然在于高等法院没有处理好与主权的关系，因此二者分歧日深，最后不仅审查制遭到直接取缔，王权和君主制本身也因丧失正当性而在革命的洪流中倾覆。可见，所谓宪法审查的反多数难题在表面上是审查权与主权之间的冲突与张力，但二者实际上也有一损俱损、一荣俱荣的伴生关系，主权通过接受审查来强化自身的正当性，而这必须以审查与政治保持距离为前提，因此，“自我节制”对于主权和审查权而言都构成必不可少的美德。
高等法院宪法审查制的覆灭产生了深远的影响。直到20世纪后期，法国人仍然在以忧虑的心态讨论法官统治，并且因为这种忧虑而在长达将近两百年的时间里一直抵制宪法审查。因此，设置非政治性的宪法审查机关及审查模式，从而与主权保持适当关系，是宪法审查得以确立的必要条件，这一点应当得到但仍未得到理论重视。历史证明，巴黎高等法院那样的政治性机关不适合承担宪法审查职能。在大革命之后，法国的宪法审查制度尽管不断转换但却泛善可陈，直到2008年宪法改革增加宪法委员会的合宪性先决程序，使宪法委员会“在本质上成为一个宪法法院”，法国真正走出了高等法院的阴霾。
高等法院及其审查机制的覆灭所提供的启示还在于如何处理宪法审查与宪法本身的关系。如果宪法审查机关具有强烈的政治性，并且按照政治方式予以行使，那么不仅实质性的宪法审查不可能真正确立，宪法也会由于缺少一个忠实的解释者和真正的裁判者而停留在自然法层面。
从现代宪法解释学的角度来看，高等法院的审查实践与现实主义的宪法解释观高度对应。但现实主义宪法解释观如同高等法院的审查实践一样，会造成对宪法规则本身的忽视，形成宪法虚无主义，最终导致法的安定性和法治精神受损。在审查本身丧失客观标准的同时，人们对审查的评价也必然丧失客观性因此大相径庭，同一作者甚至会对高等法院的审查作出截然相反的评价，如狄德罗既支持高等法院的审查，认为注册权是“伟大的、美好的、神圣的”，又反对高等法院的审查，认为法官们“总是反对好的东西，或怀着坏的动机支持好的东西；在政府管理或公众福祉方面他们没有什么好主意”。这种自相矛盾的评价是对法院审查政治性的最好注释。政治性宪法审查在名义上敬宪法若神明，实则弃宪法如敝履，这是值得深思的。
结语
我国宪法学者均赞成构建某种有效的宪法审查机制，其中或许掺杂着宪法学者促进宪法实施的朴素情感，然而，这种情感似乎从未得到决策者的理解与赞同。因此，对于学者而言，需要警惕地认识到宪法审查权是一项重要权力并且不可避免地具有政治性，政治性宪法审查更可能带来政治的瓦解。同样重要的是，决策者需要认识到适当的审查机制能够作为政治正当性的额外源泉。在建立这种共识的基础上，应当按照宪法教义学或释义学的思路，而不是舍本逐末地按照政治性思路来规划宪法审查的具体方案。
结合巴黎高等法院所提供的反思，政治性宪法审查方案存在三个误区并可能产生危险。
首先，政治性宪法审查方案主要是在为宪法审查寻找足够的权威结构，这种主张虽不乏促进宪法实施的意味但却未能看到宪法审查的权威结构是在历史中逐渐形成的，而寻找更高权威的机构来担当审查职能更可能是个误区，在此意义上它是一种缺乏耐心的理论方案。
其次，政治宪法学者倾向于由一个政治性的机构来承担宪法审查职能，然而，历史经验表明政治性机构难以担当教义性解释宪法的职能，由此，审查机关要么沦为纯粹的政治协调机构从而没有审查，要么通过有效审查与主权形成政治竞争。
最后也是最重要的，政治宪法学者之所以主张政治性宪法审查方案，实则是看到了宪法本身及宪法审查权的政治性，在将大量政治事实纳入宪法的概念从而实现对宪法本身的颠覆性理解之后，也必然看重宪法审查机关的政治参与功能并进而在政治框架中设置宪法审查机关及其审查权的行使方式，但这种方案必定打破法律系统与政治系统的功能界分，而规范与政治一旦实现合流则宪法审查亦名存实亡，从而背离通过宪法控制政治这一近代立宪主义的核心价值。
图为查理七世1458年出席御临法院（旺多姆）审判阿朗松公爵，并将他定为对国王大不敬罪，由Jean Fouquet所绘，图片来源于维基百科法文版，原件为“Des cas des nobles hommes et femmes”手稿的插图，现存于巴伐利亚州立图书馆。