来源：《行政法学研究》2017年第4期
转载：“法治政府研究院”公众号
作者：曹淑伟 湖南省长沙市天心区人民法院
【摘 要】 确认行政行为无效诉讼是否适用起诉期限，存在“否定说”、“肯定说”和“中间说”。必须首先厘清上述三说的合理与不合理之处，应将“肯定说”修正为“有限肯定说”，即原则上适用起诉期限，对已确认的无效行政行为，法院有权排除期限适用；同时建立适当机制发挥行政自我纠错和过滤功能。其次开展实证研究，探寻“三说”的现实困境。再次，运用皮尔斯实效主义法学对四说进行法经济学分析，证明“有限肯定说”具有经济优势。最后，研讨“有限肯定说”的制度进路：建立原告超期起诉提供证据制度，建立被告处理前置及其责任制度，完善无效行政行为举证责任分配制度。
【关键词】确认行政行为无效诉讼；起诉期限；实证研究
现行法对确认行政行为无效诉讼是否适用起诉期限未作出规定，最高人民法院对此有三种学说——“肯定说”、“否定说”和“中间说”。司法场域中的确认诉讼，因参与人角色的不同而呈现出复杂的生态。2016年12月，笔者以“无效行政行为、起诉期限、行政案件”为条件检索中国裁判文书网，共查询到173个结果。因一审、二审和再审均表现出不同法院对确认诉讼是否适用起诉期限的态度，故分别计算文书。剔除无利害关系、案件发生在《行政诉讼法》实施之前、超越审判权等文书，共研读249篇。笔者从生态到实证到规范，试图研究现阶段有可操作性的规则设计。
一、辨析：三种学说的文本解读
(一)“肯定说”之理性考量
“肯定说”认为确认诉讼应适用6个月、5年和20年起诉期限。因为：第一，无效行政行为属于违法行政行为，应适用起诉期限。第二，我国尚未制定包含无效行政行为在内的行政程序法，不适用举证期限无法律依据。第三，若不受起诉期限限制可能导致诉讼洪潮，给法院和行政机关带来严重干扰。第四，可能产生原告因超越起诉期限被驳回起诉后，再次起诉请求确认无效，引发滥诉。
“肯定说”既看到了无效行政行为理论来源于无效民事行为理论的正当基础，也看到其无效行政行为之个性：行政行为发生于不平等的行政主体与行政相对人之间，一经作出即具有公定力；即使无效，亦应由有权机关确认无效。同时，“肯定说”强调“温和的抵抗权”，通说认为对无效行政行为抵抗权的内容只限于消极无视。何况，我国现行法未赋予任何相对人抵抗权。笔者赞同“肯定说”的论证理由。但是，严格适用该说，将模糊大陆法系将违法行政行为划分为一般违法行政行为和严重违法行政行为的分类初衷，扼杀无效行政行为理论拓宽原告救济途径的制度价值，导致原告超过起诉期限时一些“真正无效行政行为”逃逸于司法审查之外。
(二)“否定说”之理性考量
“否定说”认为应适用起诉期限。理由是：第一，无论理论上还是域外司法实践，无效行政行为自始、当然、确定、绝对无效，不适用起诉期限。第二，无效行政行为系重大且明显违法，达到了匪夷所思的地步，不应受起诉期限限制。第三，不受起诉期限限制不会引发诉讼潮，因为无效行政行为的标准比一般行政行为的标准要高，败诉风险很高。第四，从大陆法系做法来看，原告须承担行政行为无效的举证责任。
“否定说”坚持大陆法系初期的原则无效说，即违法行政行为原则上无效，仅例外情形下才具暂时效力，有权机关可撤销。其否认无效行政行为之个性，排除行政行为公定力，任何人可以忽视无效行政行为的存在而不予执行。极具伦理感召色彩的公民抵抗权口号，对于行政相对人的权利救济具有突出作用。但“否定说”也存在缺点：第一，忽视公共秩序的维护。第二，未看到大陆法系学说演变和英美法系理论——原则无效说至晚近转向了原则可撤销说，其认为违法行政行为原则有效，未经有权机关撤销前，任何人不能否认其效力。英美法系认为违法行政行为原则上都有效，相对人只能提请有权机关撤销才能使其失去效力。第三，“具有一般心智的正常人”理论假设在司法场域中并不存在，原告认识可能偏离司法判断，忽视无效行政行为只能由国家机关确认。确认诉讼败诉率高是法院审查之后的结果，败诉风险大并不能阻止原告起诉，而大量的原告起诉才带来诉讼洪潮。原告承担行政行为无效举证责任仅是由确认之诉衍生的理论推导，并不能涵盖审判实务。
(三)“中间说”之理性考量
“中间说”认为，新《行政诉讼法》实施(2015年5月1日)以后的行政行为才不受起诉期限限制。因为：第一，过去违法行政、不当行政较多，若无起诉期限限制，法院可能难以承受。第二，行政机关对无效行政行为需要一个提高认识和逐步规范的过程。第三，对于滥诉可设置程序驳回环节，对于明显不符合无效条件的可不经开庭迳行驳回起诉。
“中间说”考虑到行政行为无效这一实体法规则的溯及力，认为新《行政诉讼法》实施后发生的行政行为，才适用无效规定；之前的行政行为，无效规定无溯及力。确认无效判决属于程序规则，新《行政诉讼法》实施之前的行政行为理论上可以起诉，但因无实体法规则，所以无允许无效诉讼之必要。“中间说”区分了实体性规则和程序性规则，有其合理性。但其实质上令行政行为前后分别适用“肯定说”和“否定说”，亦有缺憾：一，行政行为无效这一实体性规则一直存在于学理之中，其是否被新《行政诉讼法》明定尚有争议。二，忽视最高人民法院司法解释关于“确认具体行政行为无效判决”之规定，对各级法院根据实体性规则作出的大量确认无效判决置之不理。三，将权益救济、行政监督人为划分为两个不同的阶段，行政诉讼的作用呈现不同的样态。其程序驳回的建议，不如适用起诉期限更有节约司法资源之效。
“肯定说”、“否定说”和“中间说”各有不合理之处。笔者主张从实际出发，将“肯定说”修正为“有限肯定说”，即确认诉讼原则上适用起诉期限，只有经法院确认无效的，法院有权排除期限适用，(原告起诉、法院审查和审理)均不受起诉期限限制。所以，真正不受期限限制的无效行政行为只是“否定说”和“有限肯定说”的交集。鉴于无效行政行为属重大且明显违法，具有专业、高效等优势的行政机关理应判断并解决之，为最大程度化解行政争议、减轻司法压力，应建立适当机制发挥行政自我纠错和过滤功能。
图1：不受起诉期限限制的无效行政行为图示
二、实证：三种学说的数据阐释
(一)“肯定说”之现实困境
在249篇裁判文书中，一般一篇裁判文书表现为一个案件；但原告无论经历一审、二审或再审都是自己的案件、实体生效判决(判项)只有一个，所以案件数少于文书数。原告在法定期限内起诉的，有6件案件，8篇文书；原告超过法定期限起诉的，有144件案件，241篇文书。从图2来看，严格适用“肯定说”，将使绝大多数确认诉讼案件无法接近司法之门。
原告超期起诉而其无效行政行为主张得到法院支持的有26件案件，31篇文书，分别占超期案件和文书总数的18%和13%。可以说，这26件就是26个无效行政行为。严格适用“肯定说”，将使得18%的“真正无效行政行为”得不到司法审查，相对人权利救济将落空，公平正义将有大的缺憾。
图2：原告在期限内、外起诉案件数和裁判文书数对比(单位：件、篇)
图3：原告超期起诉而胜诉案件数、文书数所占比例
“肯定说”主张无效诉讼同撤销诉讼一样适用起诉期限，隐含了原告超期起诉的由被告承担举证责任。除文书未载明、被告未答辩之外，被告都主张原告超期，有209篇文书。其中，以行政行为作证据的190篇，以民事合同作证据的7篇，以原告《情况反映》、《申请书》或起诉状作证据的12篇。原告认为不受起诉期限限制而单独举证的仅21篇，其他结合无效主张一并阐述。
笔者认为，在确认诉讼中，超期举证对无效认定不具有决定意义。“肯定说”由被告对原告超期进行举证，存在对撤销诉讼的“路径依赖”。190篇文书以行政行为作原告超期证据，实则与无证据无异，被告举证困难较大。
(二)“否定说”之现实困境
原告通常坚持“否定说”，动辄认为只要自己觉得行政行为无效或其诉请是确认无效，无论何时起诉都不受起诉期限限制。此说有249篇文书。法院对原告无效主张予以支持的仅35篇，86%的裁判文书令原告承担败诉后果。对比之下，充分说明“无效行政行为已经达到匪夷所思的地步，具有正常心智的人都能辨别得出”之理论预设在司法场域发生扭曲，原告认识严重偏离司法判断，凸显出原告以“无效”之名行“滥诉”之实。
图4：原告主张与所获得的法院支持之文书对比(篇)
原告如期起诉案件有6件，其中法院确认行政行为无效的2件，撤销国土使用证的1件，案件胜诉率为50%。原告超期起诉的144件，得到法院支持的26件，胜诉率为18%；未得到支持的118件，其中一审不予受理的9件(超期6件，重复诉讼3件)，驳回起诉104件(超期101件，重复诉讼3件)；二审驳回上诉、维持原裁定83件(超期81件，重复诉讼2件)。从下表来看，原告如期起诉的，无重复起诉现象，胜诉率较高，对自身权益保障较为有利；超期起诉的，重复诉讼率达4%，驳回起诉率高达72%，驳回上诉、维持原裁定率为57%。理论上败诉风险大的预言，非但未能吓阻原告起诉，反而经由原告“努力”竟然达到如此高的数值，“否定说”可以休矣。
表1：原告在法定期限之内、之外起诉诉讼概率对比表
考察行政行为无效成因，既有主要原因又有次要原因，既有原告过错、第三人过错又有行政机关违法。其中，原告过错和第三人过错可以相互结合，如原告违规将宅基地使用权转让给非集体经济组织成员的第三人，第三人设法获得政府发放的使用非耕地批准单，而法院确认该批准单无效。三种过错形式与行政机关不当作为相互作用导致了行政行为无效，但行政作为此时显属次要原因。因原因不同，举证责任的分配也不同：主要因原告过错、第三人过错及其结合导致行政行为无效的，原告具有较强的举证能力，负举证责任；主要因行政机关违法导致行政行为无效的，被告举证能力强，被告不能证明行政行为合法有效的应承担败诉后果。实务分配由是不同于理论见解。
表2：行政行为无效主要原因、案情模式及举证情况
(三)“中间说”之现实困境
以行政行为作出时间为根据计算案件数，1981-1985年行政行为8件；1986-1990年，6件；1991-1995年，17件；1996-2000年，23件；2001-2005年，24件；2006-2010年，51件；2011-2015年，19件。另有2个案件并未载明行政行为作出时间。下图表明，自1981年诉争行政行为温和上升；并非时间越早，违法行政、不当行政越多。“中间说”新《行政诉讼法》实施后行政行为质量大幅提升的预言，与行政行为诉讼趋势不符。
图5：历年被诉行政行为统计图
以立案时间为基准考察法院作出的裁判文书数，2010年裁判文书数为1篇；2011年，0篇；2012年，10篇；2013年，9篇；2014年，28篇；2015年，122篇；2016年截止6月27日，79篇。从下图可以看出，2010—2014年，法院裁判文书增长缓慢；但到了2015年，裁判文书呈现跳跃式增长；预计随着公民权利意识增强，2016年乃至以后裁判文书数将超过2015年。“中间说”制止滥诉的建议，不能减少裁判文书数量、节约司法资源，可能没有好的效果。
图6：近6年确认诉讼裁判文书数(篇)
原告超期起诉，被法院驳回起诉的，有104件，其中，开庭审理后驳回起诉81件，占总驳回起诉裁定的78%；不经开庭迳行驳回23件，占22%。二审驳回上诉、维持原裁定83件，开庭审理后驳回的56件，占67%。笔者所阅文书，开庭案件都是按照普通程序，由三人组成合议庭，既显示了法院对无效认定的慎之又慎，又表明了司法资源浪费巨大。
图7：一审开庭后驳回起诉占比图
“肯定说”、“否定说”、“中间说”单纯就期限谈期限，都未涉及行政自我纠错。实际上，行政自我纠错与起诉期限有类似的功能，都可以起到限制案件数量、减轻法院压力的作用。在原告无效行政行为主张得到法院支持的29件案件中，只有2个案件原行政机关自行纠错但未取得良好效果，有3个案件原告申请被告撤销行政行为或确认无效但被告不作为，有1个案件被告下属机构请示被告撤销房产登记而被告不作为。行政机关不但自我纠错失灵，而且责任阙无。笔者试图找寻法院确认无效后，行政机关是否予以国家赔偿，是否对主管人员或直接责任人追责，法院是否发出司法建议？但无迹可寻。而“有限肯定说”坚持问题导向，运用类比思维，强调行政自我纠错和过滤功能，尝试有效的规则构建。
三、规范：四种学说的法经济学分析
(一)探效的推理模式
“否定说”、“肯定说”、“中间说”、“有限肯定说”可以视为理论形态的法律规则。皮尔斯实效主义法学(Leagal Pragmaticism)强调目标、工具与效果三位一体，将法律规则作为实现社会目标的有效工具，将法律关系纳入博弈框架之中，保障了法律规则的实施效果。实效主义法学确认了理性认知与理性目的之间不可分割的联系，其推理模式是：
L1+C1←→ E1
L2+C2←→ E2
L3+C3←→ E3←→预期目标G。预期效果PE ←→实际效果AE
……
Ln+Cn ←→ En
其中L1，L2，L3……Ln代表法律规则，C1，C2，C3……Cn为约束条件。若预期目标一定，约束条件一般固定不变。E1，E2，E3……En是人们面对法律规则的效果。哪一个法律规则的效果最接近预期目标，我们就选择哪一个法律规则。当法律规则的效果与预期目标不完全一致时，需评估法律规则实施的可能效果即预期效果。为了进一步求真，可检验预期目标的实际效果。若实际效果与预期效果一致，说明法律规则选择正确。所以，可根据探效主义推理模式推导出四种学说的预期效果，助益于选择满意的法律规则。
(二)新增的预期目标
解决行政争议是《行政诉讼法》的新增目标。修法的精神之一，就是要发挥复议机关的积极性、主动性，鼓励行政机关自我纠错。法理上也认为，作出权隐含撤回权，行政机关有权作出某一行政行为，当发现其违法或不当时也有权撤回或纠正，其上级机关亦有权纠正，不需要法律特别规定。从关系性范畴上考察，行政行为可划分为本行政行为和修正性行政行为，前者指行政机关作出的旨在处理相对人权利义务的行为；后者是为了纠正已经作出的本行政行为，行政机关撤回、撤销、变更等决定都属于修正性行政行为。
新《行政诉讼法》明确规定复议机关恒为被告，蕴藏着行政程序一体化理念，即原行政行为作出程序和复议审查程序相互连接，相互“捆绑”、形成一体；原行政机关和复议机关在证明原行政行为合法性上是“一家人”。复议机关没有改变原行政行为的处理结果，仅改变事实、证据、规范依据，均属于对原行政行为的“治愈”、补正、维持和强化。行政程序一体化理念的本质是鼓励行政纠错，不仅复议机关纠错，原行政机关纠错，非复议机关的上级职能监督纠错亦为题中之义。从法经济学来看，行政机关自我纠错，社会成本较低，可充分发挥行政审查专业、高效、审查力度大等优势，节约有限的财政资源。
(三)预期的实施效果
“肯定说”将所有超越起诉期限的确认诉讼挡在司法门外，最大程度节约了社会成本，将司法资源耗费降低到最低点。但是，严格适用起诉期限，将使一些超期起诉的真正无效行政行为沦为“沉默的声音”，有悖于公平正义，不利于行政相对人权利救济，法院监督行政功能无从发挥。因6个月、5年和20年适用不同情形，时间相对有限，行政纠错在“肯定说”中作用空间较小，也没有具体措施。“否定说”使所有超越起诉期限的确认诉讼都进入司法之门，尤其是大量的“假象行政行为”，造成了诉讼社会成本最大化，司法资源耗费达到最大值。原告虽然不受期限限制，但极高的败诉率并没有收到保护相对人权益的实效。“否定说”突出争议解决的无时限性，行政纠错有较大的存在空间，但并没有具体措施。“中间说”同时集中了“肯定说”和“否定说”的优势和劣势，不再赘述。
“有限肯定说”起诉期限既固定又有弹性：原则上适用起诉期限，将大量的“假象无效行政行为”挡在司法门外，一定程度上遏制了原告滥诉、重复诉讼等不良现象，从整体上节约了社会成本，节省了司法资源；只有法院确认行政行为无效的，才排除起诉期限之适用，兼顾了救济权利、监督行政，以较少的成本支出保障了公平正义的最大产出。“有限肯定说”不用时间来限缩行政纠错作用空间，提倡尽早解决行政争议但又给“真正无效行政行为”争议解决以无限可能。可以说，“有限肯定说”成本较低，效果最好，实为首选之策。
四、定位：“有限肯定说”之价值内涵
(一)私权保障之维：倡导原告提起诉讼的及时性
行政行为一经作出即披上了合法外衣，自然地具有公定力、确定力、约束力、执行力。行政相对人如果认为行政行为无效，只能选择公力救济，即有权机关通过法定程序取消行政行为效力。若不能成功地获得救济，无效行政行为事实上能够像有效行政行为那样发挥作用，处于永远不受攻击的状态。“无视”行政行为存在只是“自我感觉良好”，不能阻止无效行政行为发生法律效力和实际影响。无效行政行为争议经过的时间越长，原告收集并提供证据的难度越大，法律风险就越大。原告超期起诉，其驳回起诉率和驳回上诉、维持原裁定率都非常高。有时，即使行政行为被确认无效，也不能完全消除实际影响和不良后果。“否定说”提供了权益救济的可能性，但机会成本太大，严重损害权益救济的有效性。所以，相对人诉请越及时，胜诉可能性越大，实际影响越轻微，不良后果越容易消除。
(二)有限政府之维：利用被告自行纠错的低廉性
无效行政行为是对行政法治的重大反动，人民法院并不是确认无效的唯一机关，行政机关理应积极发现，上下协同，左右配合，尽早处理。无效行政行为属严重违法，程度重于撤销诉讼中的证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当，滥用职权罪会有更大的存在可能。若行政机关强行实施无效行政行为，无疑将损害相对人的合法权益，更容易引发行政赔偿。某些行政相对人可能“自觉”按照无效行政行为意旨行事，而司法囿于消极中立，就只能依靠行政机关自我纠错。作为一种社会隐患，无效行政行为延续时间越长，负能量越大。尤其不同的无效行政行为相互交织时，其累积达到临界点时，可能导致群体性事件等。所以，“防患未然”为上策，“及时纠错”是中策，“听之任之”是下策。
(三)司法审查之维：突出法院监督保护的实效性
“迟来的正义不是正义”。救济期限的长短与权利救济的充分性关系不大，只要它能保证相对人有足够的时间启动救济程序即可。确认诉讼适用起诉期限，有助于提高司法保护和监督的实效。原告在法定期限内诉请确认无效的，即使不能认定为无效，但经向原告释明或变更诉讼请求，亦可进行合法性审查，作出撤销、变更等判决。或者原告提起撤销诉讼，法院审查认为行政行为无效的，转换为确认诉讼。这是由行政诉讼客观架构所决定的。原告超期诉请确认无效，一旦不能认定或无法查明，就无法避免起诉期限之适用，只能停止审查。同时，起诉越早，接近真相愈易，法院不至耗费更多的人力物力财力。鉴于当前政治环境中行政人比法官更易升迁，间隔时间越短，当年的一般工作人员提升为现在的行政首长的可能性越小，司法承受的压力就小，司法建议可能性愈大，追责越容易。防止原告超期后随意主张无效的重复诉讼，制止无效率、无实益、无关联诉讼等，可减轻司法资源耗费，提高法院监督保护的经济效益和社会效益。
五、建构：“有限肯定说”之制度进路
(一)建立原告超期起诉提供证据制度
设定起诉期限目的在于督促相对人尽快行使诉权，稳定行政法律关系，维护社会秩序。无论原告是否主张行政行为无效，其起诉都应在法定期限之内。原告超期起诉的，只有经法院审查、审理确认无效的，才能排除起诉期限之适用，这既是法定期限不再适用于无效行政行为的特别法规定，也是司法得以判断期限的授权法规定。确认无效诉讼应取消被告对原告超期起诉负举证责任，因其并无实益；关键应落到无效行政行为之认定上，只有认定无效才具有决定性意义。为顺利通过立案审查，应允许原告举证证明超越起诉期限具备正当理由。主观方面，某些原告无法识别无效行政行为，或误信其有效，或不能区别全部无效、部分无效，或向其他机关申诉而延迟起诉。客观方面，因不可抗力、人身被羁押、突发疾病等客观原因不能及时起诉。行政相对人可就主客观原因提供证据。法院查明超期理由属实或确信行政行为无效的，方得受理。不能查证属实或无法确信无效的，可不予受理。应当明确，单独就超期举证属于行为意义上的推进责任，非结果意义上的说服责任。
(二)建立被告处理前置及其责任制度
行政自我纠错，是替代性纠纷解决机制(ADR)的重要组成部分。首先，应建立抵制答复制度。当行政相对人拒绝履行行政行为时，原行政机关有义务在合理期间内自行判断行政行为是否无效，并将结果告知相对人便于其行为选择。若原行政机关断定行政行为合法有效，应告知相对人申请行政复议或上级机关职能监督。其次，建立行政处理前置制度。无效行政行为一般应首先经过行政处理；只有行政机关在法定期限内不予答复或未确认无效时才能提起确认无效诉讼，避免一般人都可判断的无效行政行为大量涌入法院。再次，建立确认无效后的责任追究制度。对主要由于原告过错、第三人过错导致行政行为无效的，对行政人可不予追究责任。对主要因行政机关违法而使行政行为被确认无效的，应追究主管人员、直接责任人和相关人员的责任。纪检、监察机关可以主动追责，法院亦应发出司法建议。若无效行政行为损害行政相对人合法权益导致国家赔偿的，行政机关应予赔偿并当向行政人追偿。最后，建立主动纠错的责任免除制度。行政机关主动纠错并避免不良后果的，应当免除主管人员、直接责任人和相关人员的责任。
(三)完善无效行政行为举证责任分配制度
举证责任的核心在于，谁承担证明责任会更准确、成本最小，如何以最小的证明成本尽可能避免错误的判决。笔者认为，重大且明显违法行政行为和一般违法行政行为的证明内容存在重合性，即行政机关对行政行为合法性承担举证责任。只要证明了行政行为合法，基于“合法”即“有效”的逻辑，无效行政行为主张即不成立。在确认无效诉讼中，行政机关自证行政行为合法性这一原则应继续坚持。同时，根据不同的实际情况或情形，法院可分配举证责任：一方面，某些行政行为以民事行为为基础，或法律规定形式审查的，行政机关并不能完全掌控基础事实的真实性和合法性。若原告、第三人在行政行为作出过程中具有过错(故意或重大过失)足以导致行政行为无效的，原告应当承担行政行为无效之举证责任。另一方面，若行政机关及其受托人具有重大且明显违法情形，如主体、权限、内容、形式、程序瑕疵，成为无效之主要原因的，被告应就其合法有效承担举证责任。此时，原告通常会指出具体违法情形，被告就此情形证明其合法有效即可，不苛求被告消除所有无效情形。原告可就被告重大且明显违法提供证据，但这是一种推进责任，说服责任应当在被告。被告不能证明行政行为合法有效的，法院参酌原告证据，可判决被告败诉。