2021年9月15日一则城管暴力执法的视频刷爆网络，视频中小海街道城管协管员吴某，先收缴了流动摊贩张某的秤，后在张某上前讨要时将张某的秤掰断扔掉，并当张某坐在公务车后备箱内欲阻止其驾车离开时，将张某拎起摔到地上。

南通市公安局开发区分局将吴某在管理流动摊贩过程中的不当行为，依据《治安管理处罚法》认定为故意损毁财物和故意伤害他人身体，并给予其行政拘留15日并罚款一千元的处罚。

协管员吴某的暴力行为的不当性无可争议，但南通市公安局开发区分局的行政处罚处理方式合法性亦待商榷。

【摘要】根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条、第三条、第四条及第十六条规定，国家机关工作人员（行政机关工作人员、司法机关工作人员）行使职权，侵犯公民人身权，造成公民身体伤害，侵犯公民财产权，造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。同时明确针对工作人员对有故意或者重大过失的，赔偿义务机关可依法追偿，给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案南通市公安局开发区分局给予城管协管员吴某以治安管理处罚，有失妥当。

城管协管员暴力执法——《国家赔偿法》“可以管”

《国家赔偿法》第二条第一款 国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本案是否适用《国家赔偿法》？由此，需要解决两个问题，即本案的协管员是否属于“国家机关工作人员”以及本案协管员的行为是否属于“行使职权”的行为。

1.本案的协管员吴谋应属于“国家机关工作人员”

关于“国家机关工作人员”的界定，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释明确“国家机关工作人员”还包括在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务代表国家机关行使职权时的人员。同时，住房和城乡建设部《城市管理执法办法》（住房和城乡建设部令第34号）第十八条第一款第二款明确“城市管理执法主管部门可以配置城市管理执法协管人员，配合执法人员从事执法辅助事务。 协管人员从事执法辅助事务产生的法律后果，由本级城市管理执法主管部门承担。”

以上，城管协管员虽非正统意义上的“依法履行公职、纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利”的工作人员，但因其系在国家机关中从事公务的人员，依以上规定，其代表国家机关行使职权时，是为“国家机关工作人员”。

2.本案协管员的行为应属于“行使职权”的行为。

依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）。【各地上位依据基本相同】《省政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》（苏政发〔2003〕89号）等规定，本案城市管理执法主管部门具有城市管理领域相对集中行政处罚权，城市管理执法部门工作人员的城市管理行为，具体到本案的流动摊贩管理行为系履职行为。

综上所述，本案满足《国家赔偿法》第二条规定，即本案的协管员属于“国家机关工作人员”，本案协管员的行为属于“行使职权”的行为，因而本案属于《国家赔偿法》调整范围。

城管协管员暴力执法——《治安管理处罚法》“管不了”

1.国务院明确行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不应当给予治安管理处罚

国务院法制办秘书行政司国法秘函［2005］256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函明确“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”

2. 行政处罚与行政机关工作人员执行职务时的侵权行为不具有涵摄性

关于本案行政处罚的正当性、合法性问题，鉴于协管员吴某行为属于“行使职权”行为，其与《治安管理处罚法》针对个人轻微违法行为处置，不具有涵摄性，进而依据《治安管理处罚法》评价行政执法中的职权行为，便是值得商榷了。

《治安管理处罚法》与其他行政法规一样，调整的是行政主体与行政相对人之间的法律关系，其本质在于限制公权力，保障私权利。而如将行政机关等公法人相关工作人员的职权行为纳入其管辖范畴，将使得行政法原本调整的主体发生法理基础性突破。

城管协管员暴力执法——如何管？

《国家赔偿法》第十六条 赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

《治安管理处罚法》规范的是私主体的行为，并对轻微的违法行为进行处置，行政相对人通过对行政行为的合法性提起诉讼及行政赔偿请求，基本可以实现权利保障。

同时，《国家赔偿法》明确规定，国家机关工作人员侵犯公民人身权，造成公民身体伤害，侵犯公民财产权，造成财产损害的，由国家先行承担相关赔偿责任。对有故意或者重大过失的责任人员，赔偿义务机关赔偿损失后可依法追偿。同时，对有故意或者重大过失的责任人员，由有关机关应当依法给予处分。

综上所述，城管协管员的暴力执法行为不属于《治安管理处罚法》的管辖范围，但相关机关即城市管理主管部门应依法对其予以处分。如果造成行政相对人损害的，受害人依法可获得国家赔偿，赔偿义务机关在依法赔偿后可向暴力执法人员追偿。

行政机关不能在辅助工作人员出现工作失误时，即做出名义与实质上的切割，“临时工”更不是行政机关的挡箭牌，唯有如此，才是依法行政的应有之义。