摘要
警察防卫的性质不是刑法中的正当防卫，而是职务行为。警察防卫的正当性原理需能够协调人权保障与法益保护之间的关系。不能从古典社会契约论、缺乏正当性论证的警察任务或黑格尔法权理论等角度推导出警察防卫的正当性原理。该原理不能建立在抽象的国家理论设定上，而应回到具象的社会共同体背景下。警察防卫其实是一种警察代表国家同不法侵害人在紧急事态下的正式沟通，以此来促使犯罪人反省，阻止不法侵害人进一步偏离社群规范，以达到特殊预防的目的。据此，警察防卫不能依据刑法中的正当防卫条款予以出罪，其防卫的限度应适度放宽，同时应设置警察过当防卫之宽宥处罚条款。
一、问题的提出
近年来，随着“于欢案”“于海明案”“赵宇案”等极具影响力的案件发生，通过对正当防卫理论根据的重构，以激活在司法中“沉睡”已久的正当防卫制度，已然成为学界共识。但也要注意“灯下黑”现象，即对警察等负有防卫职责的特殊主体之防卫的研究不易引起重视。笔者认为，当下亟待借热议正当防卫制度和修改《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）的双重“东风”，加强对警察防卫正当性原理的研讨。
第一，应该说，普通人的正当防卫只是在警察未及时“出场”时的应急补充，警察防卫才应是常态。且一般而言，警察均系受过专业训练具有携带警械武器资格的人，其对包括不法侵害人在内的民众之潜在“杀伤力”更大。因此，无论是从法益保护还是人权保障的角度看，警察防卫问题的研究意义显然更大。
第二，在正当防卫适用条件不断放宽的同时，我国警察特别法中对于警察防卫却一直恪守最小伤害原则。由此，不排除将来出现民众与其仰赖警察还不如依靠自己防卫的局面，这显然背离了警察执法背后的国家法秩序要求。当然，警察防卫的适用条件又不可能与普通人的防卫条件一样放开，那么，警察防卫的尺度应如何拿捏，确实需要严肃对待。
其实，当前对于警察防卫的研讨，还局限在其性质究竟是正当防卫还是职务行为的问题上。且学界观点深受司法实践中的个案影响，一旦出现警察开枪伤人事件，学术风向就偏向于从严控制警察防卫权，而当出现警察执法伤亡数据统计时，又会呼吁松绑警察使用警械武器的限度。笔者认为，学界的讨论不应成为司法个案的“风向标”和情绪“发泄口”，而应进一步探究警察防卫背后的正当性原理。
二、警察防卫不属于刑法中的正当防卫
当前关于警察防卫的性质，主要有职务行为说与正当防卫说两种观点。前者认为警察防卫系履行防卫职责的行为；而后者认为警察防卫系刑法中的正当防卫行为，其中，于改之教授的观点具有代表性，其认为：第一，正当防卫说具有规范渊源。其以1983年发布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《具体规定》）第1条“遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为……”与第2条“人民警察执行职务中实行正当防卫……”之规定作为例证；第二，我国刑法中的正当防卫制度，并没有规定如《刑法》第21条第3款之特殊主体紧急避险的排除适用条款，因此，“至少从文义和体系解释的角度看，警察防卫的正当防卫性质很难被否定”；第三，一些关于警察防卫的司法判例也是引用了刑法中的正当防卫条款；第四，域外立法存在依正当防卫来审查警察防卫的立法例和学说。但笔者认为，上述理由难以成立。
首先，通过对法律法规的文义解释与主观解释难以判断警察防卫行为的性质。职务行为说也可以举出反例：现行《人民警察法》中有多达12处的“执行职务”字样，其第6条第1款更是将警察“预防、制止违法犯罪活动”规定为“职责行为”。而《人民警察法》（修订草案稿）第8条（权力行使适度原则）和第9条（执行职务受法律保护）也明确指出警察防卫属于“执行职务”之行使“权力”的行为。应该说，《人民警察法》作为全国人大常委会通过的法律，其位阶要高于作为部门规章的《具体规定》与作为行政法规的《人民警察使用武器和警械的规定》；同时，《具体规定》第1、2条中所言的“正当防卫”一词，也可能单纯指代作为违法阻却事由的“正当的防卫”行为，意图凸显行为的“正当”性。不论是基于“职务行为”的防卫抑或“正当防卫制度”中的防卫，显然都阻却违法，均系“正当的防卫”。
其次，不能通过体系解释和文义解释将《刑法》第21条第3款的规则推及正当防卫制度中去。一方面，不能因为《刑法》第20条正当防卫条款没有规定如第21条第3款的特殊主体紧急避险之排除适用条款，就从体系解释的角度反向推导出正当防卫条款允许警察等特殊主体的适用。应该说，体系解释不但要求避免形式逻辑的矛盾，更重要的是保持规范背后之价值理据的协调一致。具言之，紧急避险是针对第三者合法利益的损害，而警察本来就负有保护公民的职责且是掌握了一定防卫技能并具备携带警械武器资格的人。即是说，在警察本人的利益与第三者合法利益之间，对警察的需保护性要弱，而其自我保护可能性则更强。因此，刑法不允许警察等特殊主体为了避免针对本人的危险进行紧急避险，其真义是为了保障第三者的权益。而之所以允许其对国家、公共利益或他人利益进行紧急避险，则是为了更好地履行法益保护职能。但就警察等特殊主体而言，如果允许其就保护本人利益实施正当防卫，将会给不法侵害人造成比作为职务行为的警察防卫更重的伤害，尤其是在当下正当防卫逐步被激活的情况下更是如此。而针对国家、公共利益或他人利益之保护类型，如果视警察防卫为正当防卫的话，则除了可能给不法侵害人造成更严重的伤害以外，还可能会导致警察放弃作为一项权利而存在的防卫权的情形。这既不利于对不法侵害人的人权保障也不利于对被害法益的保护，显然与“特殊主体紧急避险之禁止”规范背后的价值设定相悖。
另一方面，也不能从文义解释的角度，认为刑法正当防卫条款既然没有排除警察等特殊主体适用，就应默认包括其在内。其一，文义解释要想得出排他性结论，其前提是解释文本明确，如果存在两个涵义相悖的平级文本，文义解释将无所适从。换言之，《人民警察法》与刑法的规定迥异，究竟是按哪一文本的文义为准，并不明确；其二，该种观点的逻辑是将正当防卫当作一项私权利，因为只有对私权利才“法无禁止即可行”，但这种理解会导致与警察特别法的规定相混淆——警察在何种情况下适用作为权利的刑法正当防卫条款，何时又适用作为职责的警察特别法规定，难以界定。进言之，如果认为警察可以同时适用正当防卫与警察特别法规定的防卫制度，即刑法中的正当防卫只是对人民警察在个案中实施制止违法犯罪之必要措施的授权规范，这并不否认人民警察仍然负有制止犯罪的职责。那在当前不断放宽正当防卫限度的情况下，警察特别法的规定等于是被架空了。而如果认为两者不能并存适用，只能适用作为权利而存在的正当防卫的话，如前所述，又会造成人权保障与法益保护的双重不利；其三，退一步说，即使认为警察等特殊主体可以适用正当防卫条款，但基于警察所负的义务职责，其正当防卫权的享有肯定也不同于普通主体，而仍需另行考察警察防卫背后的原理及正当要件。
再次，不能因为个别司法判例援引了正当防卫条款，就认为我国警察防卫的性质系正当防卫。通过中国裁判文书网的查询，同样存在依据《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《条例》）的相关规定来认定警察鸣枪警告并开枪防卫之合法性的判例。如“陕西省勉县人民法院（2015）勉刑初字第00141号刑事判决书”“陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07刑终39号刑事裁定书”均对“宁某甲、唐某某妨害公务罪”一案根据《人民警察法》《条例》得出了警察防卫合法的结论。
最后，德日两国均“根据正当防卫的规定来审查警察防卫问题”之论据，亦值得商榷。日本《警用手枪使用和管理规则》第8条（可以向对方开枪射击的场合）规定：“警察官在法第7条附条规定的情况下，可以向对方开枪射击。”而《警察官职务执行法》第7条（武器的使用）附条规定的情形中，除规定了正当防卫情形之外，紧急避险和职务行为的场合其实均有规定。而在德国，仅莱茵兰普法尔茨州、下萨克森州和巴伐利亚州依据德国《联邦和州统一警察法范本草案》第41条第2款第2项：“极可能造成死亡效果之射击，仅得于身体不可伤害权遭受当前重大侵害时，且该射击系唯一防止该危害之方法时，方得为之”对警察开枪防卫做出规定，其他州并未对警察防卫问题有任何规定。这被认为是“立法者之不作为所导致的法律不安定性及法律不明确性”。在德国学理上，“主权的承担者（特别是警察）在行使自己的职权中，是否和可能在什么程度上允许根据第32条的紧急防卫规定和紧急帮助规定，是非常有争议的”，正如德国公法学者苏勒教授所言，警察为救人质而欲行使之致命射击，属具有强制力的职务行为，但刑法中的正当防卫与紧急避险的一般规定，却非职务行为行使之依据。“因此，作为依据之刑法正当防卫与紧急避险，是否属于基本法第2条第2项第2句干预生命权需以法律为依据之‘法律’，似乎就有问题”。可以说在德国，警察防卫的性质无论是在实定法还是在学理上，均未形成定论。
郑善印教授指出，“警察执行时用枪致伤亡，最难以归责的应该是正当防卫，次为紧急避险，再次为依法令之行为”。应该说，将警察防卫性质理解为正当防卫，从结果看不排除能够最大限度地保障警察的人身安全，但这将带来诸多问题。而郑文所言的“使用警枪乃依法令之行为”的规定，会导致适用结果的暧昧，这一说法可能并非虚言。但之所以如此，并非是将警察防卫的性质理解为依法令行为本身所致，而是因为没有深究“依法令行为”背后的基本原理是什么。
三、现有的警察防卫原理及其问题
应该说，对警察防卫的理解需协调两方面的利益，一是不法侵害者的人权；二是不法侵害中受害方的利益，包括被侵害的国家利益（包含法秩序的效力）、社会利益和个人利益。警察防卫的正当性原理，即是要通过理论铺垫使得防卫的限度和方式能够自洽地协调这两者。对此，需讨论现有的警察防卫原理及其问题。
（一）警察防卫的“战争”隐喻及其背后的古典社会契约论原理
洛克认为，人们为了摆脱在自然法支配下因私利所导致的战争状态，而缔结社会契约，组成国家，但如果任何人不遵守所缔结的社会契约，即离开法秩序的调整，回归到原来的战争状态，这将使得其不受任何权利或法的保护，任何人都有权利“裁判并惩罚”之。换言之，“不基于权利以强力加诸别人，无论有无共同裁判者，都造成一种战争状态。”对此，包括警察在内的任何人，对不法侵害者的反击，均不会构成对法的违反。费希特也认为，一个公民只有在他保证所有其他公民的权利的条件下才享有他自己的实定权利。一旦他违背了契约，从理论上讲，无论是有意还是疏忽大意，这个契约就被废除了，建立在契约之上的法权关系也随之消除，他变成了一只毫无安全保障的“笼外之鸟”。其后果意味着可以完全随意地对待这个被判决者。人们根本不能从国家法律中援引任何根据来说明维护或损害这个人的权利的理由，因为他已经不再是公民，他不享有任何权利。
在法治国时代，虽不存在真实的法外“战争状态”，但其在解释警察防卫的正当性根基问题上，具有出人意料的妥适性。自1966年时任美国总统的约翰逊首次提出要“打赢与犯罪的战争”——“我们没有必要应对坏蛋们实施的所有罪行，我们只需要干掉他们”——的理念开始，就几乎没有什么能像这一口号一样普遍获得美国民众的赞同。这一理念的践行方法就是给那些不服从警察命令的人贴上“敌人”的标签，“‘战争’隐喻具有广泛而强大的动员力。它使人们将警察视为社会的保护者，把罪犯当作没有道德的敌人——甚至将其视为非人类。它也支持这样的观点——既然普遍认为罪犯是国家的敌人，那么他们也就不值得政府给他们提供法律保护了。”在9·11事件之后，警察身份更是与军队的“敌—我”（us-them）自我价值观绑定在一起，为“我”监视着“敌”。这种对警察防卫权的战争隐喻，可以说正是古典社会契约论之法外“战争状态”在现代警察防卫理念上的投射。但笔者认为，警察防卫的古典社会契约论原理，存在实质层面的疑问。
第一，背离契约者进入战争状态后，其虽然随时可能被正当伤害，但伤害与否仍是他者的权利，无法解释为何警察必须要防卫的疑问。第二，在战争状态下，任何人对背离契约者的任何伤害都是被允许的，这一点不但不符合法治国中正当防卫制度的初衷，更无法用来说明警察防卫的必要尺度。许恒达博士在自然状态论的基础上提出部分法益悬置说，试图给个人保全说设定防卫的界限，其认为“不法即时侵害他人者，出于必须悬置自己的部分法益于法秩序之外，藉以保护其防卫者，因此当侵害者实施越强的不法侵害行为，自应悬置更多法益，悬置法益范围自应与不法侵害强度符合‘正比关系’”。但“正比关系”唯一确定的只是，防卫的限度取决于不法侵害的强度（类似于正当防卫中的基本相适应说）。就警察防卫来说，假设不法侵害强度是A，警察必须使用与之不成比例的B强度来防卫才能使犯罪停止，B强度如不被允许的话，这就使得警察防卫变成了一场警察与不法侵害者之间你来我往的“斗争游戏”。第三，该原理亦无法推导出警察防卫的方式与处罚的原则。虽然不同国家和地区的规定不尽相同，但对警察防卫均规定了特定的方式和过当时的处罚原则，问题是，对于背离契约者的任何形式和程度的反击都不能说是无限的。由此，古典社会契约论在论证警察防卫的正当性上，并不合适。
（二）紧急权说及其背后的警察任务原理
紧急权说认为警察防卫系急迫情况下的特殊权力。日本学者松井茂认为，“如目前有急迫之事情，用普通方法难达目的时，警察得运用其通常所不许之强制力，加之于人民身体及财产至上者”。美国学者德克尔（Decker）教授则认为，“在紧急情况下，警察的行动是为了保护人的生命或是物质财产利益免遭直接威胁。就其本质而言，紧急情况意味着在没有时间获得司法许可的情况下，警察必须迅速采取行动。”紧急权说的根据被归为警察所应负担的任务，松井茂指出，“警察乃因谋公共秩序及利益，而限制人民自由之一种强制行政作用。故为防止此等危险而发动权力者，总称之曰警察权作用。其内容包含警察法规之法律、命令，及在其范围内所行之警察处分。至其实行力之警察强制，亦包含在内。”我国台湾地区学者吕阿福亦认为，“警察职务在行使公权力维护公共秩序与社会安全时必须赋予一定权限，是为警察权，国家行使警察权包括使用枪械的权限。”
紧急权说虽然较符合民众的现象认知，但不同国家观对于国家任务和权力的理解并不同，会导致对警察任务与权限的认知差异。此外，该理论还存在两点不足：
第一，无法从中推导出警察防卫的合理限度。单纯强调警察任务是维护公共秩序、保护公共利益，将会使不法侵害人的人权保障被忽略。对此，主张紧急权的学者提出警察防卫时应进行法益衡量和相当性判断。“警察使用枪械是严重侵害人民基本权利之行政措施，尤须考量一般公益及关系人基本权利之衡平问题。”“警察使用枪械主张正当防卫时，通常除了一般正当防卫之情况外，仍要求其符合相当性原则，因此须考量防卫手段与侵害手段以及防卫法益及保护法益之衡平相当。”这一基准其实与正当防卫的原理（特别是基本相适应说）相一致，“此乃‘刑法’（注：我国台湾地区‘刑法’）第21条规定依法令之行为不罚之基础，亦是‘刑法’第23条正当防卫及第24条紧急避难能阻却违法的判断基准。”因此，如采取该方案，就会认为紧急权与正当防卫、紧急避险系同一性质。虽说警察防卫必须具有限度，但警察防卫与普通人的正当防卫、紧急避险，显然具有不同的性质，其判断基准不可能一致。另外，将法益衡量这一任务交给在紧急情况下的警察，显然缺乏现实性。最后，不得不说，紧急权说在理论中就没有考虑限度问题的空间，因为紧急权说认为警察防卫的根本动因在于警察负担了维护公共秩序与公共利益的任务，换言之，在法益保护与人权保障的天平上，紧急权理论完全站到了前者一边，只有如此，才能给警察在紧急情况下的防卫提供解释的原动力。否则，如果认为警察防卫的根本目的是为了保护被侵害的法益与保障不法侵害人的人权，将在回答“为何在紧急情况下，警察能享有超出平时的防卫权”的问题时，陷入解释矛盾的境地。可以说上述限制方案只是一种外部“续接”，与理论本身无法自洽相容。
第二，难以推导出警察防卫所必须具备的方法要件。例如，我国《条例》第9条中规定“人民警察使用武器之前必须先警告，警告无效的可以使用武器。”而紧急权说将理论基点建立在“情况紧急”和“保护法益”之上，这就导致从逻辑上看，会更倾向于得出“无需警告”的结论，因为这既符合“紧急情况”之设定，又能最直接地保护被害人。
（三）法律权威维护说及其背后的法确证原理
其实，无论是在学界、实务界抑或民众的法认知中，都存在“警察代表法律权威，警察执法是为了维护法律尊严”这一不言自明的观念。如张明楷教授认为：“警察遇到严重危及人身犯罪的暴力犯罪时，首先应尽量制服罪犯，从而对罪犯绳之以法，实现法的确证，而不应以开枪击毙罪犯为最终目的。” 2018年公安部下发的《公安机关维护民警执法权威工作规定》第1条即规定：“为保障公安民警依法履行职责、行使职权，维护国家法律尊严和民警执法权威，依据……”并规定县级以上公安机关应当成立“维护民警执法权威工作委员会办公室”。2002年我国台湾地区修改的“警械使用条例”，将警察使用警械行为的性质首次确定为系依法令之行为，有学者就指出这是基于“公权力之维护与宣示”的目的。但笔者认为，不能套用源于黑格尔法权理论的法确证原理来解释警察防卫的正当性。
其实，无论是黑格尔还是其刑法领域的继受者贝尔纳（Berner），都没有专门谈到警察防卫的正当性问题，相对于“防止犯罪并将其送交法院进而恢复法本身”之警察任务的侧面外，黑格尔其实更重视警察作为福利机构对于市民社会之生成的意义。但警察防卫与法确证说的关联仍可在黑格尔的暴力强制理论中找到踪迹。黑格尔认为“自由人所实施的作为暴力的第一种强制，侵犯了具体意义上的自由的定在，侵犯了作为法的法，这就是犯罪，也就是十足意义的否定的无限判断。”而“抽象法是强制法，因为侵犯它的不法行为就是侵犯我的自由在外在物中的定在的暴力；所以抵抗暴力以维护我的自由的定在这件事本身乃作为外在的行为而出现的，它是扬弃上述第一种暴力的暴力。”事实上，黑格尔对于暴力的抵抗以维护抽象法秩序的论述，既可以为普通主体也可以为普遍权力主体（如警察）的防卫提供正当依据，前者是权利，而后者是权力与职责——“犯罪是作为恶的任性的那种偶然性，普遍权力必须防止它或把它送交法院处理。”进而法院再对犯罪科处刑罚，完成对否定了法的犯罪的否定过程。但这种法确证说不能作为警察防卫的原理。
第一，按照法权理论，警察防卫首先是为恢复被害人的利益，进而才是维护抽象的法，后者无法脱离前者，法效力之维护不具有独立存在意义；第二，单从法确证论本身看，其着眼于正当防卫的一般预防作用，而站在一般预防的角度，无法为正当防卫应具有限度提供支持，“在这一意义上，在日耳曼法中，杀死当场捉住的窃贼是被允许的。”但警察防卫无论如何都不能舍弃限度要素；第三，法确证原理无法解释警察防卫为什么必须要遵循法令所要求的方式、方法。单纯立足于法确证原理，显然只要制止了犯罪，就已经恢复了被犯罪所否定的法效力，至于必须事先警告、武器使用后抢救受伤人员、保护现场和事后书面报告等制度，将难以得到解释；第四，从法确证原理出发，即便不法侵害人失去继续犯罪的能力或是停止侵害并服从警察的命令，而警察如果继续防卫，则仍具备积极或消极的一般预防作用，进而亦确证了法效力，但这不能得到赞同；第五，确证法效力的任务更应是法院的职责。说警察防卫的根据是为了确认法的有效性，有轻视司法机关职责分工之嫌。
综上，如同警察防卫具有保护被害人权益的机能，但个人保全原理却并不能被当作是警察防卫的正当性原理一样，警察防卫确实具有维护法秩序的机能，却不能认为警察防卫的正当根据就是法确证原理。
四、立基于理性社群共同体的警察防卫原理
恩格斯曾言：“雅典人在创立他们国家的同时，也创立了警察。”其实无论是在警察的任务只是保障公民权利不受其他公民侵犯的夜警国家，还是国家权力无限扩张，通过牺牲公民自由来保障公民福祉的警察国家，两者虽在国家对待犯罪，进而警察处置犯罪的态度上有所不同，但在“警察是国家意志的执行者、代言人”这一前提立场上是一致的，“国家或其机关的一切行为，都是为了既便于这一意志（国家意志）的表达，又有助于这一意志的执行。”因此，如果说“只有立足于‘正当防卫的本质问题’甚至更为前提性的‘国家本质问题’及其相关意识形态理论，‘防卫限度’这样的具体问题，才能得到有效的解释和说明”的话，那对警察防卫的理解，则更为仰赖对国家本质问题的澄清。
笔者认为，以上原理的弊端可溯及其背后的国家观上。具言之，古典社会契约论者认为犯罪是对国家共同体的侵犯，但该理论图示中的国家，其实是抽象个体的聚合，这导致一旦犯罪即违背了契约，否定了自己加入共同体的资格，同时也破坏了国家与其他人之间订立的保护个人安全的契约，这就意味着自我放弃了人身安全保障的自由。卢梭就指出，“一旦人群这样地结成了一个共同体之后，侵犯他们中的任何一个成员就不能不说在攻击整个的共同体；而侵犯共同体就更不得不使它的成员同仇敌忾。”因此，在社会契约论的图示中，无论是普通人还是警察，都无须在防卫时为了保障不法侵害人的人权，而采取必要的限制性手段和遵循必要的防卫方法。
而黑格尔虽然反对古典社会契约论的国家形态，“这些单个人的结合成为国家就变成了一种契约，而契约乃是以单个人的任性、意见和随心表达的同意为其基础的。”但其又走向了另一个国家观的绝对形态，认为“国家是绝对自在自为的理性的东西，因为它是实体性意志的现实，它在被提升到普遍性的特殊自我意识中具有这种现实性。这个实体性的统一是绝对的、不受推动的自身目的”。在黑格尔看来，国家与法其实都是自由意志的定在，国家是最高级的、主客观相统一的定在。所以，抛开国家与（不）法在黑格尔理论中的出场顺序，单从刑罚是国家对犯罪的态度这一基本立场来看，黑格尔对于不法的否定之否定观念，将是一种基于理论的逻辑必然，因为自由意志是绝对的抽象概念，从中不可能得出部分否定的立场，进而国家为了维护自身（最高级的自由意识的定在），只能通过刑罚或防卫行为对犯罪进行否定，也即是说在黑格尔的法与国家理论中，不可能容纳一个基于现实情感考量的对于不法的宽免，因而难以从源于黑格尔理论的正当防卫法确证原理中，合逻辑地推导出警察防卫与正当防卫的力度设定需考虑防卫过程中双方力量的对比，所谓的比例性原则，只是原理之外的“后天嫁接”（如何理解和控制这一比例仍成问题），或是仰赖二元论中的个人权利保全说而推导出的限制性措施（但为什么以及能否在一个问题上设定两个根基截然不同的原理，显然需要妥当论证）。
综上，警察防卫的基本原理，其根基不能建立在抽象的国家和个人理论设定之上，而只有回到具象现实的国家共同体背景下，才能在回答国家以及代表国家的警察应如何面对不法侵害的问题时，给出既符合民众法感情，又具有现实回应能力的解答。
基于此，笔者尝试以社群共同体中的国家和个人作为理论原点，来推导论证警察防卫的正当性原理。社群论者认为，“自我的自由不是天生的，而必然是环境形成的，没有一切外部制约而达到自由的自我是毫无个性的，从而也没有确定的目的。”即是说，诸如社会契约论与黑格尔意义上的先验抽象个人意志是不存在的，自我是根植于社群成员中所拥有的共同信念与价值，而这些并不依赖于个人自主的选择。在社群主义看来，一方面“法律‘禁止’杀人、强奸以及相似的行为，是因为这些行为在法律适当相关的意义上具有不正当性——这种不正当性根基于政治社群共享的价值判断。”进而立法者的任务，就“不是将它的意志施加于民众，而是给予某些价值更为充分和实用的表述，因为正是这些价值构建了社群的生活和理解。……这些的法律并不是孤立的主权者的法律，而是社群自身的法律。这是作为社群成员的‘我们的’法律。”另一方面，“成员把社群当作一种相互交往的工具”“由于人们认识到在社群中的相互依赖性，认识到个体是整体的有机组成部分，社群由一个个单独的成员组成，所以，人们把帮助某个具体的人看作就是帮助整个团体，反之亦然。”正因为如此，“社群主义社会的一个关键特征就是，它既可以施加能够导致烙印化之强有力的羞耻，同时又不愿意将其越轨者驱逐出去。”这两个特征，使得社群共同体的国家对待犯罪并不是采取一种外在的禁止态度，而是会“宣告”它们的不正当性，即“法律根据社群自身的价值判断，通过将这些行为定义为犯罪，正式宣告它们的不正当性，而且，这种不正当性具有‘公共性’，涉及整个社群，所以必须由社群给予正式的确认和谴责，也就是说，我们不应当将刑法视为旨在（仅仅是或主要是）‘预防’这些行为，将行为定义为犯罪，法律的确在宣告不应当实行此行为；这种宣告的内在含义，则是希望叙述的对象能够避免其所谴责的行为。”对于犯罪人而言，“它并没有将潜在的犯罪人视为外部人，即质疑他们的规范性社群的成员身份，而是仍将他们视为可以实现社群价值的成员——他们能够被期待倾听这些价值，即使他们（像我们一样）经常不予关注。”换言之，犯罪虽然是对直接的被害者与整个社群的侵害，但我们并不会因此将犯罪人当作“笼外之鸟”或是为了达到彰显不法的虚无性进而恢复法本身的“工具”，而是基于社群的团结和对社群共同善与规则之认同的可恢复性，仍将犯罪人当作是社群的一员，进而期待其放弃犯罪，重新回归社群。正如赫希教授所言：“我们通过严厉的措施向犯罪人表达其所应得的责难，而不是仅仅通过正式的定罪或象征性的惩罚，是因为它提供了一个附加的、谨慎的动机，以促使公民放弃犯罪。但是，这只是对责难的道德力量的补足，而不是替代。严厉的刑罚措施所表达的威慑性语言，意在加强责难的道德语言的指引力量，而不是代替或消除这种道德语言，而这也是刑罚所必须使用的语言。”基于此，有学者将刑事程序表述为“一种法律与公民共同参与的沟通性事业”，认为“沟通”不同于“表达”，前者包含具有相互性与理性的参与，而后者却只需要表达主体的存在。在沟通场域中，社群的共善与规则的正当性得到进一步认同，犯罪人也在这一过程中，对自己的罪行进行反省，进而达到特殊预防的效果。
在这种规范的社群对待犯罪和犯罪人的总体态度支配下，笔者认为，警察防卫其实也是一种由警察代表国家同不法侵害人在紧急情况下的“沟通”过程，即警察通过对不法侵害行为的犯罪性予以“宣告”（警告程序）以促使不法侵害人对自己的罪行进行反省进而停止犯罪，而在其未停止犯罪的情况下，对其使用武力以阻止犯罪。其中，武力阻止只是宣告犯罪的补充，两者的目的都不是为了惩罚犯罪人或是确证法规范的有效性，抑或仅仅单纯直接地为了保护被害人以及维护国家和社会的秩序，而是希望通过防卫这一种特殊的沟通劝阻行为，来制止犯罪，阻止犯罪人进一步偏离社群规范，进而达到特殊预防的效果。这正如现代警察之父罗伯特·比尔所言：“警察只有在说服、建议和警告都不足以实现警察的目标的情况下，才能使用需要程度的武力以确保法律得到遵守和秩序得到恢复。”需指出的是，理解警察防卫的本质要摆脱感性的想当然，谁都不否认警察防卫的最后那一击，确实是一种身体的暴力，但如果只停留在这一表象，将无法从规范层面理解警察防卫的原理，无法解释这种暴力要达到的目的是什么，这决定着对于警察防卫力度的理解；同时，也无法把警察防卫的原理贯彻到作为整体的防卫制度的始终，显然，防卫前的警告、防卫后的救助与报告义务等等都是警察防卫的一部分。
例如，我国目前对于警察使用警械武器前是否需要履行警告程序有所争议。我国台湾地区“警械使用条例”第6条即删除了原条款中的警告程序。但防卫警告作为沟通的一种有效特殊类型，将之类型化独立规定，有提醒警察注意避免直接伤害的效果，且如果从明确性上看，专门规定警告的类型及程序，其实是对“逾越必要程度”的一种明确化，因此，没必要将之取消。还有学者对鸣枪警告的正当性提出异议，认为应明文禁止鸣枪示警。对此，笔者认为，开枪警告归根结底仍是一种敦促反省，停止犯行的沟通方式，而无须明文禁止，但可以将其融入警告的规定中，亦即没有必要单独予以规定。总之，无论是口头还是鸣枪警告，都是与不法侵害者的意思沟通，以向其传达必须停止继续偏离社群规范的信息，其注重的是如何防卫更能有效传递这一信息。因此，原则上要求在直接使用武器前，必须进行警告程序，这样显然比直接使用武器，更符合沟通的要旨。
再如，针对警察防卫后的救助、报告义务而言。在普通人正当防卫行为实施之后，赞同二元的行为无价值论者会认为，该防卫行为“是法秩序所许可的，是合法的危险前行为，该行为并不产生保证人义务。”因而，即便正当防卫人明知先前的不法侵害人流血不止而不救助，导致其死亡的，也不能认为防卫人构成犯罪。即便是结果无价值论者，也只是认为在过当防卫的结果可能发生的情况下需要履行基本的救助义务。但就警察防卫来说，防卫行为结束后，并不意味着沟通任务的终结，而仍要履行《人民警察法》第36条以及《条例》第12、13条规定的及时救助和报告义务，这也正契合了笔者所言的，防卫只是沟通事业的开始，其最终的目标是促使犯罪人停止并反省自己的罪行，救助与报告义务显然均是为了更好地实现这一目标。而无论是社会契约论还是黑格尔的法权理论，都只顾及警察防卫的当下，似乎完成了防卫就已然达到了理论所要实现的目标，至于防卫过后怎样，则不是其考虑的问题，这显然是将警察防卫与普通人的防卫混为一谈。
最后，沟通理论暗含了保护被害人、国家与社会的安全（包括法效力）以及不法侵害人的人权等三个方面利益的平衡。其在防卫当下，并不完全站在前两者的立场上，以寻求惩罚不法侵害人或达到消极的一般预防为目的，而是着眼于能够发挥最佳的特殊预防，以阻止不法侵害人进一步偏离社群规范为依归，这样在客观上正好发挥了对上述三方利益的保障，可以说一定程度上蕴含了保护力度的比例原则。因此，沟通理论从合理分配三方主体的利益保护角度看，其较之于上文中提到的诸种原理，更具合理性。
五、警察防卫相关规则的厘清
（一）能否依据刑法中的正当防卫条款阻却违法
警察防卫的性质究竟是正当防卫抑或职务行为，与警察防卫过后能够依据何条款予以出罪，不是一个问题。前者是正面地阐述行为的性质，如上所述，警察防卫的性质并非正当防卫，但在特殊情况下，即便警察的行为不符合警察特别法所规定的防卫条款，能否依据刑法中的正当防卫制度对警察的行为进行出罪，则是一个能否反向排除刑事责任的问题。
就这一问题，学界有三种基本观点，即否定说、肯定说与部分肯定说。否定说认为，警察防卫是国家的公权力行为，其行使职务的行为应该优先考虑用比例原则予以限制，不应该等同于普通人的正当防卫，如果允许一旦面临紧急情况，就改用普通人的正当防卫条款阻却违法事由，将造成标准不一致，有害于法治国原则对国家权力的控制效能。因此警察在防卫时，不得适用正当防卫条款阻却违法。肯定说认为，刑法违法阻却事由亦构成对国家行为的授权规范。符合正当防卫的警察行为，不仅在刑法中具有合法性，在行政法律法规与其他公法规范中，也属合法。部分肯定说认为，在一般情况下，警察防卫属于法令规定，但当面临急迫情状时，仍有保护个人法益的需求，而不应该直接剥夺其正当防卫权，刑法中的正当防卫制度并没有排除警察等负有相关职责人员的防卫权，因此，警察为了防卫自己的生命、身体、财产法益，则可以依据正当防卫排除犯罪的成立。其中，部分肯定说在我国占多数地位，但笔者赞同否定说的观点。
首先，肯定说认为“符合了刑法中的违法阻却事由就等于对国家行为进行了授权”的观点难以成立。应该说对于公权力而言“法无明确规定即禁止”，但刑法中的正当防卫制度并未将警察等负有特殊职责的主体单独区分开，予以明确的授权。其实，如果持肯定说的观点，将意味着对特别法上规定的防卫制度可能会被完全架空，这在我国当下刑法中的正当防卫制度被完全“激活”，适用门槛不断放宽的情况下，肯定说的观点难以被认同。
其次，部分肯定说的结论似乎符合常理，但既然我们讨论的是警察防卫问题，就意味着警察介入了这一冲突事态，承接了不法侵害及其危险，即便不法侵害一开始确实是针对他人的，即是说，基本上不存在不针对警察个人法益的不法侵害，这将导致警察防卫条款事实上被架空。并且如果考虑到犯罪既是对被害人的侵害也侵犯了国家与社会的安全秩序，也可以说不存在仅针对警察个人法益的警察防卫之不法侵害。其实，司法实践中部分肯定说的观点也难以找到合理的存在空间。如女警A面对B的强奸行为，我们可以假定以下情形：（1）情况特别紧急，来不及警告，A便直接开枪导致B死亡；（2）根据当时情况，A只要使用携带的电棍就能制服B，结果却因慌乱或是对于强奸犯的厌恶等原因，而选择开枪，导致B死亡；（3）在当时情况下，使用警械已不能制止，但可选择向非致命部位开枪，结果却因种种原因，向B的头部开枪，一枪致命。这三种情形中，对于情形（1）根据《条例》第9条第2款“可以直接使用武器”条款，宣告警察防卫正当，同时也完全符合刑法中的正当防卫。如果是情形（2）、（3）的话，则分别违反了《条例》第2条“使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器”和第4条“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”，属于警察法中的防卫过当，但却符合刑法中特殊防卫条款。此时，按照部分肯定说的观点，行为人将可以依据刑法中的正当防卫条款阻却违法。但问题是，这样等于无视了警察法中警察所特别负担的职责，使得警察特别法被架空。另外，这其实是认为警察对于侵害自身的犯罪之防卫比防卫他人被侵害的情况，可以进一步放宽防卫标准，以更好地自救，这一观点将难以获得民众认同。另有赞同部分肯定说的学者认为，对符合正当防卫，但违反警察特别法的职务防卫规则的警察，不能构成故意杀人、故意伤害罪等，但可以滥用职权罪处罚。因为刑法中的正当防卫其本质是“穿制服的公民（指警察）”与一般公民在刑法面前的平等关系；而职务行为关系指警察与指挥者、监督者的关系，这种关系受警察法调整，其本质是不同职级的公权力行使者间的领导与被领导关系。
但这一观点有待商榷：第一，从规范角度说，无论是《人民警察法》还是《条例》，其都明确规定警察的不当防卫，构成犯罪的，按照相关犯罪处理，但并没有限定罪名种类；第二，滥用职权罪具有较高的入罪门槛，会导致实践中很多针对个别对象的警察不当防卫，难以用刑法规制；第三，不能认为诸如故意杀人罪、故意伤害罪所保护的法益是人的生命、健康，而每个人的生命、健康都是平等的，就因而主张侵害生命的主体必须是公民主体，其完全可能是由履行国家职能的特殊主体的行为所导致。同样，也不能认为滥用职权罪所保护的法益是国家公务行为的正当性，就认为滥用职权行为只侵害了公权力内部的关系，其实，无论从规范还是事实的角度，滥用职权行为所侵害的对象都包括了职务相对人的生命、身体和财产权益。总之，将故意杀人罪、故意伤害罪的构成主体限于所谓平等的主体范围内，以排斥警察等特殊主体在防卫过当时的适用，认为这类特殊主体在防卫过当时的规制罪名仅限于职务犯罪范围内，这一观点缺乏依据。正如张明楷教授所言，滥用职权罪与故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪并不是对立关系，如滥用职权的行为同时触犯故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成时，属于典型的想象竞合犯，从一重处罚。因此，对上述（2）、（3）例中，A警察的行为定性，并不能排斥成立故意杀人罪。
其实之所以对这个问题产生困惑，就在于我们潜意识里容易接受“无论是警察防卫还是普通人防卫，其目的都是为了保护自己、他人以及国家和社会的安全秩序”这一看似合理的观点，换言之，既然正当防卫较之于警察防卫能够更彻底、便捷地保护上述法益，那么，就不应当剥夺警察适用正当防卫的权利。但这一前提即有疑问，警察防卫的目的是制止犯罪，以阻止不法侵害人进一步偏离社群规范。显然，普通人并不负有这一特殊的义务，如果承认警察防卫可以适用正当防卫条款阻却违法，将意味着警察放弃其应负的职责。当然，考虑到此种情况下警察行为毕竟满足了刑法中的正当防卫的标准，从刑罚合理性的角度说，还是有别于同时违反刑法和警察特别法中的防卫规定之情形的。为了防止出现“民众宁愿自己防卫，也不指望警察防卫”之“倒挂”现象。我们可以考虑司法与立法两种救济途径。具言之，前者包括：第一，贯彻轻缓化刑事政策，在量刑时积极考虑“情节较轻”条款和从轻减轻的裁量情节，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条中强调“因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”而对警察防卫过当而言，其起因中显然存在被害方过错并具有防卫的因素。其实，即便最终适用是的故意杀人罪，在量刑时，也完全可考虑适用故意杀人罪的“情节较轻”条款；第二，应以一名合格警员根据防卫现场的真实情境之判断为标准来衡量警察防卫的正当性，而不能仅以事后查明的客观事实为依据来审查警察做出防卫举动当时的判断。换言之，即便警察在防卫当时所认识的内容并非事后所查明的客观事实，对其开枪射击所造成的不应有的损害，仍存在免除个人责任的可能性；第三，可考虑采用排除警察在防卫当下具有适法的期待可能性，进而阻却有责性的出罪路径。而在立法上，除了应进一步明确警察防卫的标准，在合理的范围内予以放宽之外。归根结底，还是要尽快在警察特别法中建立明确的处罚宽宥制度，以给警察防卫适度“松绑”。
（二）警察防卫的限度设置
当前对于警察防卫的限度问题，存在学界与实务界的观点冲突。学界代表性的观点“提倡必需的最小限度原则，即在具备必要性的条件下，必须将职务行为造成的损害控制在最小限度内。”该观点具体主张，职务行为造成的损害必须小于相对方的违法犯罪行为造成的损害，且应具有必需性，总体上，“对于警察等司法工作人员的职务行为（尤其是制止违法犯罪的行为）的限度，不能适用正当防卫的防卫限度，更不能适用特殊正当防卫取消限度条件，而应比紧急避险的限度更为严格。”而经调研表明，警察群体则更希望放宽防卫的适用条件，以使得其能够大胆地执法。事实上，在当前社会风险陡增的时期，警察所面临的外部执法压力较以往更大，特别是恶性暴力犯罪、恐怖主义犯罪等不断出现。这种外部形势的变更，对警察的防卫能力无疑是极大的考验。同时，我国警察的职务防卫权所面临的规范束缚远高于一般民众的正当防卫，据统计，《人民警察法》《行政机关公务员处分条例》以及公安部出台的《公安机关内部执法监督工作规定》《公安机关追究领导责任暂行规定》《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》《公安机关执法质量考核评议规定》等法律法规，还有众多地方性的警察行为规范、考核规范，均对警察执法权进行了强力的约束。这导致警察在执法过程中思想负担过重，面对不法侵害不敢、不愿使用警械、武器。其实，两种态度是分别围绕人权保障与法益保护的立场来建构的，需谨慎处理这一对立。
笔者从沟通理论出发，认为防卫的限度并不直接立足于“如何才能最大限度地保护被侵害法益”或“如何将对不法侵害人的伤害降到最低”，而是“如何才能通过一系列警告与武力举动，最有效地阻止不法侵害人继续偏离社群规范”。这里举两个案例加以说明：例一，涉嫌盗窃的行为人A被围困在一农户的院中，A把大门堵死后，居高临下，凭借有利地形用砖头袭击民警和村民。特警大队大队长在爬上梯子准备包抄时，被砸中头部。民警鸣枪警告后，嫌疑人仍用砖头袭击。在对峙数小时后，A被狙击手击毙。例二，A持刀劫持B，并向其家属勒索财物，警方与其谈判数小时未果后，特警队长命令狙击手开枪将A击毙。
在案例一中，不得不说击毙A是最佳的保护公共安全的手段，即如果贯彻“最大限度地保护被侵害法益”的观点，可以认为警察防卫具有必需性，但这一结论并不合乎法感情。而在案例二中，也不排斥如果继续做行为人思想工作，其就会放弃犯罪的可能性，如果贯彻“将对不法侵害人的伤害降到最低”的标准，会得出击毙犯罪嫌疑人不符合警察防卫的必需性限度，但这同样会受到质疑。综上，这两种观点均不能一以贯之地指导个案。笔者认为，案例一中如果警方现场指挥得当，例如，及时清空危险区域，A的行为是不会继续造成损失的，也就意味着对其行为的社会评价是“A拿着砖头乱扔，伤了几个人”，但仅会止步于此，其行为并不存在进一步偏离社群规范的可能性，例如“一直有人受伤”，因此，开枪将其击毙并非必需手段。但案例二中，如果不将其击毙，A很可能随时会对B造成人身伤亡，即“进一步严重偏离社群规范”，因此将其击毙符合必需性要件。
（三）警察过当防卫的处罚原则
张明楷教授指出，“对过当或者不当的职务行为应如何处理，是我国刑法理论尚未展开讨论的问题。”其认为警察防卫无法该当违法与责任同时减少的减免处罚根据。理由是警察是经过特别训练的人员，他们面对违法犯罪行为时，一般不会也不应当产生恐惧、惊慌心理，故其过当的职务行为并不使其责任减少。而警察不但具有制止不法侵害的职责，且具有保护不法侵害人的人身不受侵害的职责，所以其过当职务行为也难以使其违法减少。
这一观点虽颇具代表性，但笔者并不认同。首先，就责任阻却来说，有些责任要素如期待可能性，其本来就是针对真实的人性做出的现实退让，应该是以具体的人为标准，即便是认为具体人的参照系是警察这一群体的普遍标准，特别是就当前警察的执法环境看，谁也不能否认存在让这一群体难以做出适法行为的场合，当然，有无阻却责任事由的标准判断，较之于普通人来说，对于警察群体的要求理应更高。其次，就违法阻却来说，上述观点包含两层意思，第一层含义的根据在于“不能将正当防卫根据同时作为防卫过当的减免处罚根据。”即是说，对于同一个防卫行为，不能将其对抗不法进而保护法益的特性做重复评价。但笔者认为，警察防卫其实是一系列沟通行为组成的，虽然最终的直接抗制行为超出了正当性界限，但之前的警告、命令仍具有正当性。第二层含义在于警察具有保护不法侵害人合法利益的职责义务，既然过当，则违背了这一义务，不能再依此请求减免。但不法侵害人应该能够预料到其不法行为会遭受抵抗，即意味着其要对自己的不法行为负责，要保护性更弱，因此，如果对一名守法公民和一名不法侵害人，造成了同等伤害，可以认为，对后者的伤害之违法性要弱于对前者的伤害，如果做同等评价，反而是无视了后者行为的不正性。再次，从刑事政策减免的角度看，警察防卫过当与一般职务犯罪不同，如食药监领域的职务犯罪，其侵害的对象具有普遍性，但对警察防卫过当来说，其牵涉的对象则一般限于不法侵害人，即其过当的受害面要远小于普通职务犯罪；同时，如上所述，警察受到束缚过多，已经形成普遍畏惧，在当前社会风险下，不对称、非传统安全事件不断出现，警察防卫较之于普通人的正当防卫，更应该被激活。因此，笔者认为有必要在刑法总则中确立警察过当防卫之宽免条款，让警察放下包袱，敢于防卫。
作者简介：贾健，重庆大学法学院博士后，西南政法大学法学院副教授。
文章来源：《法学家》2020年第4期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。