摘要

违法建筑上亦有合法权益，具体为建筑材料的所有权。违法建筑的拆除必然会带来建筑材料的减损，但行政机关的强拆行为违法，并因此造成建筑材料损失扩大的，是对相对人合法权益的侵犯，行政赔偿责任可以证立。从司法实践来看，在强拆行为诸多违法面向中，可能造成建筑材料的损失扩大的有二，一是程序违法，二是拆除方式明显不当。其中，强拆行为程序违法剥夺了相对人的“自行拆除权”的，行政机关应当承担赔偿责任；损失扩大的比较基点在于，最谨慎拆除方式下的损失。另外，强拆方式明显不当造成的建筑材料损害扩大的，行政机关也应当承担赔偿责任；损失扩大的比较基点在于，行政机关采取适当强制拆除方式下的损失。法院应对强制拆除行为的合法性做全面审查，找出所有的违法面向，以防遗漏有可能的“违法-损害-因果关系”链条。

一、问题的提出

在人口膨胀的当代社会，土地作为基础生活资料，价值日益凸显。基于规划理性，有必要对土地及依附于土地的建筑进行管制，以使有限的空间能够得到更好的利用。在这样的背景下，“违法建筑”于焉应时而生。违法建筑的认定及处理，社会影响较大，全国各地暴力抗拒拆违的情形并不鲜见。对行政机关的强制拆除行为不服而诉至法院的案件不在少数，强制拆违引起的行政赔偿诉讼亦为法院的常见案件之一，张文胜诉沈阳市于洪区人民政府行政赔偿案（以下称张文胜案）便是其中一例。

张文胜在自家承包菜田上建设的彩钢房，于2013 年3 月13 日被行政机关认定为违法建筑，并于当年5 月被于洪区政府强制拆除。张文胜对强制拆除行为不服，诉至法院。一二审法院均认为，于洪区政府对违反《土地管理法》的行为适用《城乡规划法》实施强制拆除，适用法律错误、程序违法，故判决确认于洪区政府于2013 年5月20 日对张文胜彩钢房实施的强制拆除行为违法。张文胜在这一胜诉判决的基础之上，另案要求行政赔偿，即本文要讨论张文胜案。一般而言，行政赔偿案件的基本裁判思路可分为三阶段：首先，观察行政机关有无违法行为；然后，分析当事人有无合法权益受到损害；最后，判断行政机关的违法行为与当事人所受损害之间有无因果关系。可见，行政行为违法，并不一定意味着行政赔偿责任的产生，另一必要条件是当事人的合法权益因之受到损害。

张文胜案中，于洪区政府的强拆行为已被生效判决确认违法，在要求行政赔偿时，却受到了“合法权益”认定的阻力：一、二审判决均以“彩钢房系违法建筑，当事人不具有合法权益可保护”为由，判决驳回了张文胜的赔偿诉讼请求。张文胜不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查认为：“违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。本案中，于洪区政府组织人员使用铲车等大型机械，强行将当事人建设的彩钢房拍倒，可能造成当事人彩钢房建筑材料合法权益的损失。一、二审判决以彩钢房系违法建筑，当事人不具有合法权益可保护为由，判决驳回原告的诉讼请求，主要事实不清”，故裁定再审。

在行政赔偿诉讼阶段，张文胜案的问题主要聚焦在：第一，违法建筑上是否有《国家赔偿法》上可保护的合法权益？对此，最高人民法院认为，违法建筑上亦有合法权益，具体为建筑材料的所有权。最高人民法院给出了论断，但个中缘由，仍需学理的补强论证。第二，既然违法建筑上存在实体性合法权益，而且强制拆除行为已被生效判决确认违法，那么，是否应该赔偿？关键在于，违法行为与合法权益损害之间是否具有因果关系。生效判决中，认定的强制拆违的违法之处在于适用法律法规错误，从而导致程序违法——应适用《土地管理法》，向法院申请强制执行；却适用了《城乡规划法》，行政机关直接强制拆除。这一违法行为与原告的损失之间有因果关系吗？最高人民法院没有对此做直接回应。而是指出了另一可能的违法面向——强制拆除方式不当。最高人民法院为何“舍近求远”？各中缘故，需要细细思忖，也是本文的主要使命。

二、违法建筑上的合法权益

（一）违法建筑本身无合法权益

违法建筑，是非法建设行为形成的建筑。“违法建筑”乃基于规划理性之建筑管制的结果，在管制性法律出现之前，本无所谓建筑之合法或违法。实施建筑管制的法律主要有土地法、规划法、建筑法等，管制方式主要是许可，如规划许可、建设用地许可、建设工程施工许可等。根据是否可从程序上补正，违法建筑可分为程序违建和实质违建。王泽鉴先生有论述：“程序违建，指该建筑物并未妨碍都市计划，建造者得依一定程序申领执照。实质违建，则是指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。”《城乡规划法》第63、64条中关于“限期改正”的规定，实际上就是对程序违建和实质违建的区分。

在张文胜案中，行政机关首先作出了《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，载明“你户未经县级以上人民政府批准，擅自占用于洪街道姚家村耕地建房，其行为违反《土地管理法》第43 条、44 条规定，现责令立即停止违法行为，限10日内自行拆除违法建筑”，认定了案涉建筑为应当拆除的违法建筑，即实质性违法建筑，而且该违建认定行为已过法定的争议期限，具有不可争力。

非法建设行为形成的实质性违法建筑，不是当事人的合法财产，不属于《国家赔偿法》上的合法权益。《国家赔偿法》第2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”赔偿起到的是填平损害的作用，如果行政行为违法所侵之权并非合法权益，“损害”的发生于当事人而言恢复了法律上应然的法律状态，无所谓损害则无所谓赔偿，所以《国家赔偿法》强调了权益的合法性要求。如覃典与南宁经济技术开发区管理委员会行政强制案中，最高人民法院认为：“只有当公民的合法权益受到行政机关违法行使职权的侵犯，其损失才能取得国家赔偿。覃典建造的养殖场是违法建筑，不属于合法权益，无权依照《中华人民共和国国家赔偿法》请求赔偿。”

（二）建筑材料乃合法权益

非法建设行为形成的实质性违法建筑，是国家禁止建造的物品，在这种理解下，其法律属性类似于违禁品，但法律规定的对违法建筑的处理模式却与一般的违禁品有很大的不同。对于一般的违禁品，常见的处理模式是没收。如《著作权法》第48 条、《计算机软件保护条例》第24 条都规定了“没收、销毁侵权复制品”；《药品管理法》第72 条规定了“没收违法生产、销售的药品”；《治安管理处罚法》第11 条规定“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，应当收缴”；《刑法》第64 条规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”等等。这些都是作为动产的违禁品，相对于不动产而言，具有极强的流动性和危险性。而且违禁品无论为谁持有，也无论持有者是否具有责任能力或过错行为，都会给社会带来危险，没收旨在永久地排除这种危险。也许是考虑到，建筑作为不动产与一般违禁品在固定性与危险性上的区别，《城乡规划法》《土地管理法》《水法》等法律上对违法建筑的处理模式都是拆除。

相对于没收，拆除留下的后遗症是，拆除下来的建筑材料的所有权归属问题。没收后的一般违禁品的处理，如侵权复制品的销毁、假药劣药的销毁等，也会留有残渣，但不会有权属争议问题。因为已经通过没收程序将这些违禁品收归国有，处理后的违禁品残渣亦属于国家，国家对之有完全的处理权限。但是，对违法建筑的处理却只有责令拆除，并无没收。拆下来的建筑材料的所有权归属于谁呢？与建筑内的物品不同，违法建筑上的建筑材料是有“原罪”的。建筑内的物品，无疑属于当事人的合法财产，但对于建筑材料而言，不能如此冒下结论。在违法建筑的建造过程中，违法行为人使用建筑材料进行违法建筑的建造行为，在这个过程中建筑材料是违法工具。当建筑材料凝结为建筑，则建筑材料混合为建筑这一物体，而建筑材料的独立性不复存在，也就无法成为物权的客体。当违法建筑被拆除，建筑材料的独立性得以回复，可以成为物权的客体，但其仍然属于违法工具。

虽然建筑材料作为违法工具，但未经没收，仍属于原权利人。“在一个法治国家，如果没有法律根据，即使是一根火柴棒或者一张餐巾纸，也不应当、不可能没收。”在刑事审判中，刑事案件的作案工具需要专门判决没收，才能剥夺犯罪分子对作案工具的所有权，如果没有没收判决，原则上作案工具仍属于犯罪分子。举重以明轻，违法建筑上的建筑材料作为违法工具，来源合法、未经没收，仍应属于原权利人所有。如在《中国行政审判案例》第2卷第79 号上海彭浦电器开关厂诉上海市闸北区人民政府确认侵占行为违法并要求行政赔偿案中，法院认为：“原告在本市彭浦路4 号厂区1 号、2 号、3 号房楼顶搭建的建筑物及在地面空间搭建的地面棚，虽已被上述限期拆除决定认定为违法建筑，但原告认为其对被拆除建筑物、搭建物的建筑材料享有权利的主张，能够成立。”

（三）建筑材料的损失扩大

由前述可知，违法建筑上存在实体性合法权益，具体是对建筑材料的所有权。所以，行政机关在强制拆除违法建筑时，要避免对建筑材料造成不当的损害。然而，拆除违法建筑必然造成建筑材料的减损。在损失的合理范围内，是秩序回复的必然代价，无所谓合法权益的侵犯。但是行政机关的强制拆除行为违法，造成建筑材料损失扩大的，扩大部分，是对相对人合法权益的侵犯，应当承担赔偿责任。

既然违法建筑的拆除必然会导致建筑材料的减损，那么应如何判断当事人是否有合法权益的损害，即如何判断建筑材料的损失是否有扩大，损失扩大的比较基点又在哪里呢？对这一问题的回答，需要区分行政强制拆除行为的违法类型。从目前的司法实践来看，在强制拆除行为诸多的违法面向中，可能造成建筑材料的损失扩大的有二，一是程序违法，二是拆除方式明显不当。《行政诉讼法》第70 条列举了行政行为违法的六种类型，分别是：主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；明显不当。从理论上来讲，这六种违法类型均有可能在强制拆除行为中出现。然而，主要证据不足，暂不属于本文的讨论范围。因为本文的关注点在于违法建筑的拆除阶段，讨论的前提是涉案建筑已经确定被认定为应当拆除的违法建筑，也就是已有充分的证据证明涉案建筑实质性违法。单纯的适用法律、法规错误，与建筑材料的损失之间没有因果关系。但有可能导致其他的违法类型，如张文胜案中，适用法律、法规错误导致了程序违法。 违反法定程序与建筑材料的减损之间没有直接因果关系，但已有的司法判例中有通过“自行拆除权”进行论证的尝试，张文胜案中也有程序违法的面向，故本文将在下文中对之进行详细讨论。 超越职权与滥用职权，张文胜案中没有体现，也暂未找到其他可以由之证立行政赔偿责任的案例，故本文不予以讨论。行政强制拆除方式明显不当，是导致建筑材料减损的直接原因。张文胜案中，最高法在裁定再审时提及这一违法面向，是对本类案件裁判思路的重要补充，本文将在下文中详述之。

三、程序违法：“自行拆除权”的保护

张文胜案中，强制拆除行为已经被生效判决确认为程序违法。虽然程序的独立价值已被广泛认可，但是我国现行《国家赔偿法》保护的是人身权、财产权等实体性合法权益，当程序性权利受到侵犯，唯有损害到实体性合法权益时，国家才承担赔偿责任。即程序违法与实体性权利损害间的因果关系成立时，行政赔偿责任才能证立。如前所述，违法建筑中的实体性合法权益在于对建筑材料的所有权，那么，行政强制拆违中，何种程序违法能够导致建筑材料的损害，进而产生行政赔偿之问题？

（一）强制拆除程序中的期限利益

一般情况下，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关即可实施强制执行，并且复议、诉讼期间，亦不停止行政行为的执行。然而，违法建筑的强制拆除是一个例外，《行政强制法》第44 条规定，即使是有强制拆除权的行政机关，也要在当事人提起复议和诉讼的期限均届满后，才可以实施强制拆除。《行政强制法》第44 规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑的强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件、更多的程序要求，亦即法律给了违法建筑的当事人以更长的自行执行强制拆除决定的期限。于违法建筑的当事人而言，这种法定期限带来的具体的物质上的利益有二：一是对违法建筑事实上的使用权；二是自行拆除违法建筑的权利，当事人可以自行选择拆除方式、自行处理拆除下来的建筑材料，姑且称之为“自行拆除权”。

对违法建筑事实上的使用权，不是国家赔偿法上的合法权益，不用承担行政赔偿责任。违法建筑作为客观存在的物，亦具有使用价值。私主体之间，应尊重违法建筑的物理形态，承认其使用价值，对之进行占有保护，甚至所有权保护。然而，在公权力机关面前，违法建筑是应被拆除的对象，是对其使用价值的彻底否定。虽然法律规定了一定期限后才可以对违法建筑实施强制拆除，但设立该期限的目的，是为了确保当事人的救济权利、避免造成不可挽回的严重后果，而不是为了保护当事人的使用权。于某种程度上来说，违法建筑事实上的使用权是法定期限的“反射利益”。所以，即使行政强制拆除行为程序违法、在法定期限届满前拆除违法建筑的，会导致当事人对违法建筑事实上的使用权灭失，但在行政赔偿的场域下，违法建筑的使用权不是当事人的合法权益，无行政赔偿责任的产生。

尽管违法建筑本身不是合法权益，但建筑材料是当事人的合法财产。《行政强制法》规定的关于强制拆除违法建筑的一系列程序，不仅给了当事人充足的救济期间，也给了当事人重新组织生活的期限以及最大化的回收违法建筑上的建筑材料的机会，体现为当事人的“自行拆除权”。已有的司法判例表明，当行政机关程序违法致使当事人的“自行拆除权”无法实现时，造成的损失扩大，行政机关要承担赔偿责任。

（二）司法实践中的“自行拆除权”

在司法实践中，法院对当事人的“自行拆除权”予以确认，如果行政机关程序违法，剥夺了当事人的自行拆除权，造成的损失扩大，行政机关应承担赔偿责任。“在违反法定程序时，相对人本可自行拆除尽力使建材损失降到最低限度，但因行政机关强制拆除的程序不到位，剥夺了相对人的自行拆除权，则会导致相对人的损失扩大化，故对扩大的损失行政机关应予赔偿。”如在《中国行政审判案例》第4 卷第160 号陈国财等不服广东省佛山市南海区大沥镇人民政府城建规划行政强制案（以下称陈国财案）中，佛山市中级人民法院经审理认为：该府未履行限期改正的程序，直接实施强制拆迁行为剥夺了相对人的自救权利，属程序违法。在评析部分，进一步指出：“依据《中华人民共和国城乡规划法》第65 条的规定，被告强制拆除违章建筑前应责令改正、限期拆除，确保原告有机会对自己的财产及时作出处理，如自行拆除、转移室内财产等，以避免不必要的损失。被告拆除违法建（构）筑物应遵循法定程序，应当尽可能采取措施避免原告损失的扩大。而本案被告未遵循法定程序，原告便无法对建（构）筑物自行拆除，一些本可回收的建筑材料被损毁，致使原告损失扩大。”

一般而言，程序违法本身并不会对当事人的实体合法权益造成影响，故以强拆程序违法为起点论证行政机关应该对建筑材料的损失承担赔偿责任时，法院借助了程序违法对当事人“自行拆除权”的侵犯，以论证程序违法与建筑材料损失之间的因果关系。理论上来说，在剥夺“自行拆除权”的情况下，损失扩大的比较基点在于，最谨慎拆除方式下的损失。如赵鸿雁、赵鸿雨诉劝农山镇政府行政赔偿案中，法院认为：“砖瓦、门窗等建筑材料是上诉人（原审原告）赵鸿雁、赵鸿雨的合法财产。在履行相关认定、拆除程序的情况下，行政相对人可以自行拆除违法建筑，从而将损失降到最低。”“自行拆除权”意味着相对人本可自行拆除尽力使建材损失降到最低限度。用公式表示即为：损失扩大 = 现有损失 — 最谨慎拆除方式下的损失。

（三）张文胜案中的程序违法问题

虽然司法实践中形成了“自行拆除权”保护模式，但何种程度的程序违法可以认定为剥夺了当事人的“自行拆除权”？张文胜案中的程序违法情况，达到剥夺“自行拆除权”的标准了吗？马新国与临澧县城市管理和行政执法局规划行政处罚、行政强制及行政赔偿案（以下称马新国案）中，强制拆除行为发生在《行政强制法》第44 条强调的法定期限内，被法院确认为程序违法。但法院认为，此种程序违法并没有剥夺马新国的“自行拆除权”。行政机关已经履行了公告、催告等程序义务，并在催告期限届满后实施强制拆除行为，已经保障了马新国的自救权利。马新国案的启示是， 强制拆除行为程序违法，对当事人“自行拆除权”的影响必须达到剥夺的标准，才可能证立行政赔偿责任； 《行政强制法》第44条规定的法定期限届满前的程序违法，未必剥夺了当事人的“自行拆除权”。

张文胜案中的程序违法是否剥夺了张文胜的“自行拆除权”，也许是因为论证的困难性，最高法的裁判中回避了这一问题。张文胜案中可能涉及到的程序违法有二：一是已经为法院判决所确认的，适用法律法规错误，应适用《土地管理法》向法院申请强制执行，却适用了《城乡规划法》由行政机关直接强制拆除，从而导致了程序违法。二是在告知张文胜具有听证申请权的情况下，却无视了张文胜的听证申请。在行政机关于2013 年5 月7 日向张文胜作出《限期拆除告知书》时，限3 日内自行拆除，并告知陈述、申辩、听证权利，5 月10日张文胜向被告递交听证申请；但行政机关忽略了张文胜的被告申请，而且于5 月10 日当日作出《限期拆除决定书》。但行政机关作出《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》的日期是2013 年3 月13 日，直至2013 年5 月20 日案涉彩钢房才被行政机关强制拆除，张文胜有较长的期限来自行拆除违法建筑。所以，即使存在两种程序违法的可能，但是张文胜案中没有达到剥夺“自行拆除权”的程度。

四、方式违法：强制拆除方式明显不当

司法实践中确立的“自行拆除权”保护模式，在张文胜案中遇到了困顿。面对这一问题，最高人民法院另辟蹊径，指出了张文胜案中行政强制拆除行为的另一违法面向：强制拆除方式违法——“行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。”拆除方式不当就是违法吗？何为适当的拆除方式？拆除违法建筑时必然会导致建筑材料的损失，对当事人合法权益的损害，即损失扩大的部分又该如何认定？

（一）强制拆除方式明显不当的违法性

与行政强制程序不同，行政强制拆除的手段、方式是导致建筑材料损失的直接原因，具有最直接的因果关系。关于行政赔偿，《国家赔偿法》采用的是违法归责原则。虽有损害发生，但是行政行为合法的，则无行政赔偿责任的产生。所以，只有在强制拆除方式违法的情况下，行政赔偿责任才可能证立。行政强制拆除方式何以违法？

行政机关对于强制拆除方式的选择具有较大的裁量空间。没有法律规定行政机关在进行强制拆除时应采用何种手段，只要可以达到强制拆除的目的，行政机关可以自由选择强制拆除所用的方式方法。但《行政强制法》第5 条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当”，对强制拆除方式的选择，亦应遵循行政强制适当原则。但从司法审查的角度来说，行政强制拆除方式不适当，并非一定违法，而是要达到明显不当的程度，法院才可以判定行政强制拆除行为违法。“一般来说，法院对于行政裁量应当给予足够的尊重，尤其应该避免以自己对什么是最好选择的判断代替行政机关的判断。”行政强制拆除的手段、方式属于行政机关的裁量空间，司法机关对之做审查，唯有在行政机关的裁量达到“明显不当”程度时才可对行政行为的合法性做否定评价。因此，不能片面理解张文胜案裁判中的“因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿”，而应将之与前一句相结合“行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除”，应将此处的“方式不当”理解为“野蛮方式”等明显不当的情形。也就是说，本案例形成的规范语句不是“不当强制拆除违法建筑物损坏建筑材料的应予赔偿”，而是“强制拆除违法建筑的方式明显不当，损坏建筑材料的应予赔偿”。

最高人民法院于2016 年3 月29 日对张文胜案作出（2016）最高法行申6 号行政裁定书，对后案产生了一定的示范效应。如郑文祥与大连经济技术开发区董家沟街道办事处确认强制拆除行为违法并行政赔偿案（2016 年12 月16 日作出）、青岛久久模具有限公司案（2017年4 月26 日作出）中的“本院认为”部分，与张文胜案的（2016）最高法行申6 号行政裁定书基本一致，都对强制拆除的方式进行了审查，并认为因行政机关强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。

在强制拆除方式明显不当的情况下，损失扩大的比较基点在于，行政机关正常强制拆除下的损失，即采取适当强制拆除方式下的损失。用公式表示即为：损失扩大 = 现有损失—适当强制拆除下的损失。如许成田与郯城县重坊镇人民政府城乡建设行政管理案中，法院认为：“行政机关对违法建筑物实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。……因强制拆除手段、方式不当，造成当事人在正常强制拆除情形下可回收、利用的废旧建筑材料及附属设施灭失的，这部分损失属于当事人的合法财产权益，依法应当予以行政赔偿。”

（二）比例原则下适当与否的判断

张文胜案中，在案件事实部分，最高法唯一补充的一点是“于洪区政府组织人员使用铲车等大型机械，强行将当事人建设的彩钢房拍倒”，并由此认为，“可能造成当事人彩钢房建筑材料合法权益的损失”。那么，“使用铲车等大型机械进行拆除”这种拆除方式就是明显不当吗？

首先，最高法使用了“可能”一词，使用铲车等大型机械进行拆除可能造成当事人的建筑材料损失，故最高法以事实不清为由裁定再审。而不是说，使用铲车等大型机械进行拆除一定会造成当事人合法权益的损失。是与否的判断，需要再次审理，查明事实后作出判断。其次，虽然案件事实暂不明晰，但在张文胜案中，使用铲车等大型机械进行拆除很有可能会构成明显不当。因为张文胜案的案涉房屋为彩钢房，可以方便快捷地进行组装和拆卸，再次回收利用的价值很高。如果使用铲车等大型机械强性将彩钢房拍倒，会极大的减损建筑材料的再利用价值，所以在张文胜案中这种强制拆除方式很可能构成明显不当。但对于其他结构的建筑而言，如常见的水泥砖瓦钢筋混凝土的建筑，使用铲车等大型机械进行拆除一般来说都是适当的。

因此，并不是说某种强制拆除方式就一定是或不是明显不当，而是要衡量拆除方式与其造成损害间是否符合比例原则。比例原则称为公法的“帝王条款”，通说认为，比例原则下包括三个子原则：适当性原则，要求手段必须有助于目的的实现；最小侵害原则，如果可以达成目标的手段有多种，要选择对相对人权益侵害最小的一种，也称必要性原则；狭义比例原则，要求行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。在考虑强制拆除的方式时，发挥作用的是比例原则中的最小侵害原则。如苏州市姑苏区人民政府等诉赵红梅强制案中，法院认为：“行政机关在采取强制措施，实现纠正违法建设行为行政管理目的时，应当区分违法建设行为的具体情形；在存在选择不同执行方式的情形下，应当采用对相对人权益损害最小的方式，做到执行的结果与执行的目的合理得当。”然而，对当事人权益侵害最小，并不意味着行政机关要采取最谨慎的拆除方式以最大化建筑材料剩余的价值。“如果仅仅考虑违法行为人的权利，而忽视其他相关人乃至公众的权利，其结果，社会秩序或他人权利可能遭到更加严重的损害。”从规范层面上来看，强制拆除的成本应由当事人负担，而建筑材料剩余的增大往往意味着拆除成本的增加。关于行政强制的收费，《行政强制法》的整体思路是，行政强制措施的费用由行政机关负担，而行政强制执行的费用由违法行为人负担。《土地管理法》第83 条、《水法》第65 条中关于强制拆除违法建筑的规定也都强调了费用由违法行为人负担。拆除成本应由当事人负担背后的法理基础是，当事人的自行拆除不仅是一种权利，也是一种义务。法律给了当事人充足的自行拆除期限，行政机关也做出了限期拆除的决定，当事人应当自行拆除违法建筑，自行拆除时的拆除成本由当事人负担。当事人逾期不自行拆除违法建筑，行政机关需要动用公共资源对之进行强制拆除，“任何人都不得从自己的违法行为中获得利益”，故强制拆除时的拆除成本亦应由当事人负担。因此，在最小侵害原则下，行政机关应该最大化的是建筑材料剩余与拆除成本之差，而不仅仅是最大化建筑材料剩余。

综上，行政强制拆除方式适当与否，需要综合考虑拆除成本、建筑材料的可回收性等因素。在拆除成本接近的情况下，应当采取对相对人权益侵害最小的方式，否则可能构成明显不当；如果行政机关增加拆除成本却造成了建筑材料减损的增加，确属拆除方式明显不当之情形，应承担赔偿责任。张文胜案中的案涉房屋为彩钢房，建筑材料的回收价值很高，而且可以采用人工方式较易地进行拆除。行政机关却使用了铲车等大型机械强行将彩钢房拍倒，导致建筑材料的回收利用价值大幅下降。正是因为彩钢房的特殊性，行政强制拆除方式明显不当这种违法形态才在本案中得以凸显。

结语

从张文胜案中的疑问及启示出发，本文详细分析了强制拆除违法建筑的两种违法形态引起的行政赔偿诉讼问题，形成了“违法-损害-因果关系”判断的两种模式。两种模式并不是非此即彼的，而是有可能交织在一起。法院在审查时，首先要对行政机关的强制拆除行为作全面审查，找出所有的违法面向；然后要分析各违法面向对当事人权益的影响，损害了当事人的合法权益的，应当承担赔偿责任。

一个合法行政行为必须具备合法的全部要件，而违法行政行为的违法情形各不相同，法院需要审查和展示所有的违法情形吗？对此，学界有两种不同观点。一种观点倾向于法院“挨个找出所有违法情形”，以便被告对应当改正的问题有比较明确的理解，减少当事人重复起诉。另一种观点是，法院只需指出一种违法情形就够了，理由是，从结果上法院都可以撤销该行政行为，要求法院查明所有违法情形浪费司法资源。“法院在判决中只需指出一种违法情形的主张，只看到了行政诉讼解决眼前特定纠纷的功能，而没有看到行政诉讼确定原被告权利义务的功能，更没有意识到行政诉讼为潜在的诉讼当事人确定权利义务的功能。”从本文对强制拆除中的行政赔偿问题的研究来看，有必要对强制拆除行为的合法性做全面审查，行政行为的几种违法情形同时出现的，原则上法院应当一一指出其违法的情形。行政行为违法必须要与合法权益损害之间具有因果关系才能证立行政赔偿责任。有些违法形态足以使行政行为被撤销或确认违法，却与当事人的合法权益损害之间没有因果关系。张文胜案中，如果最高法没有指出行政强制拆除明显不当亦是违法行为，而是沿着行政强制拆除行为程序违法的思路继续论证，得出的结论很可能是程序违法与建筑材料的损失扩大之间没有因果关系，行政赔偿责任不能证立。因此，要全面审查行政强制拆除行为的合法性，指出行政强制拆除行为的所有违法面向，如此才不至忽视有可能的“违法-损害-因果关系”链条。

作者简介：肖洒，浙江大学光华法学院。

文章来源：《行政法学研究》2019年12月30日网络首发。