文/方帅朋 上海市升通律师事务所

最高人民法院关于适用《刑诉法》的解释第一百三十八条、第一百三十九条规定的刑事附带民事诉讼的范围即被害人因人身权利受侵犯而遭受物质损失的可以提起，单独侵犯被害人财产权利的犯罪行为是由相关部门予以责令追缴或退赔，不可以提起附带民事诉讼。司法实践中，在绝大多数侵犯被害人财产权利的经济类犯罪中被告人通过犯罪所得的赃款赃物都很难追缴、退赔，被害人的物质损失常常得不到完全弥补或根本无法弥补。在被害人的物质损失得不到弥补的情形下被害人能否另行提起民事诉讼要注意以下几个问题：

一、未穷尽刑事追赃和执行程序不能径行提起民事诉讼

案例一：李某某信用卡诈骗罪

案情简介：2013年6月，被告人李某因透支信用卡本金及利息和滞纳金共计20万元人民币，被浦东新区人民法院判处有期徒刑五年六个月，罚金10万并对未退赔款项继续予以追缴退赔受害银行。同年10月，被害银行向浦东新区人民法院提起民事诉讼要求被告人及其妻子共同偿还银行欠款。

审理结果：驳回起诉。

裁判要旨：因同一法律事实刑事审判已经对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，原告应先通过执行程序进行救济，对原告的诉讼请求难以支持。

案件评析：

《刑诉法》及司法解释规定的具有财产执行内容的执行依据是财产刑和附带民事裁判，而《刑法》规定的较为明确的财产刑是罚金和没收财产两种，至于刑事判决书上责令退赔、退缴违法所得内容是否能够作为执行依据，《刑诉法》及其司法解释没有明确规定，此时应参照民事执行的有关规定。根据《民事诉讼法》第二百二十四条规定可供执行的依据包括刑事判决及裁定中的财产部分，刑事判决书作为法院裁判文书其判决中的财产部分和刑罚部分的内容同样具有国家强制力。

因此，只要刑事判决书中明确了相关的犯罪数额及对应的受害人范围和数额，其责令退赔、追缴违法所得的内容就具有可执行性，被害人应先通过执行程序弥补损失。在执行过程中按照民事诉讼法的规定如果有可被追加为被执行人的配偶、合伙人、抽逃资金的股东等，应将他们追加为共同被执行人，不能径行提起民事诉讼。否则可能出现"一事二理"情形，形成两份事实与数额不同的生效判决，同时对被告人的同一行为进行两次处罚性评价也有违公平原则。

二、穷尽上述程序仍不能弥补财产损失的，在有共同责任人的情形下可以提起民事诉讼

案例二黄某礼与沈阳市苏家屯区农村信用合作联社、沈阳市苏家屯区农村信用合作联社永乐信用社、张某某借款合同纠纷二审民事裁定书

案情简介：被告人张某某原系苏家屯区农村信用合作联社永乐信用社的主任，在其不再担任主任职位后，在银行内利用主任的身份向黄某等多人借款，并承诺高息回报，并与黄某等人签订了借款合同及担保合同，落款有信用社的公章。2012年4月张某因涉嫌非法吸收公众存款被立案调查，至今在逃。同年黄某将苏家屯农村信用合作联社、永乐信用社、张某某高上法庭，黄某认为张某的行为系职务行为，构成表见代理，要求三被告承担连带赔偿责任。一审驳回其起诉后，黄某于2014年向辽宁省高院提起上诉。

审理结果：驳回起诉，维持原判。

裁判要旨：人民法院受理的民事诉讼案件应当是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系产生的民事纠纷。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定："人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

案件评析：

1.被告人的行为构成表见代理

《中华人民共和国民.通则》第63条规定："公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。"《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

从上述法律规定可以看出构成表见代理需要具备两个基本条件：一是行为人没有代理权而实施代理行为；二是相对人主观上是善意无过失的。因此，如果被告人的行为构成表见代理，被害人可以要求被代理人承担民事责任。但有《最高人民法院关于在审理经济纠纷的案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、第六条、第十一条

规定的情形虽构成表见代理但是单位在没有过错的情况下可以不承担民事赔偿责任或者直接驳回起诉。

2.被告人的行为系职务行为

职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，职务行为具有四个特性即职权性、时空性、身份性、目的性。职务行为和犯罪之间本身并无因果关系，司法实践中行为人通常是利用职务便利实施犯罪。但是在一些经济类犯罪中诸如诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等通常是利用单位的外衣对外进行民事活动，在不构成单位犯罪的情形下，犯罪主体通常是单位的负责人或者管理人员，而这些主体正是基于职务行为进行犯罪。此时，职务行为和犯罪之间就产生了法定的因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，在上述情形下，被害人可以通过民事诉讼要求单位承担侵权责任。

案例三张某某与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨某、张某某财产损害赔偿纠纷案

案情简介：2007年张某某向新疆某基层法院诉称：新疆证券公司员工杨某利用员工权限，借助证券公司的终端操作平台将私自办理的张某某的灵通卡与张某某的股票账户对接，后又私自卖出张某某账户中的特变电工股票，并将所有卖出股票款全部转至自己名下。在此过程中工行昌吉分行作为发卡机构，在杨某以他人名义开户时，工行昌吉州分行没有谨慎审核杨某的身份和授权的合法性，给杨某以张某某的名义开设灵通卡，严重违反了操作规程，致使证券账户所有人张某某丧失对证券账户的控制，为杨某实施犯罪行为提供了便利条件。证券公司和昌吉分行在此案中未尽到监管责任和合理注意义务，共同造成了原告张某某的损失。故张某某要求证券公司和昌吉分行承担连带赔偿责任，赔偿其全部损失。

审理结果：本案经历一审、二审后于2011年7月被最高人民法院提审，经最高人民法院审理判决新疆证券公司和昌吉分行对共同造成张某某的财产损失部分承担连带赔偿责任。

裁判要旨：证券公司员工利用职务之便盗卖客户股票获取价金，应承担赔偿损失的侵权责任。证券公司员工的职务身份增加了其侵权行为发生的可能性和危险性，证券公司对此种行为应当预见到并应采取一定措施予以避免，但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，应当认定证券公司员工的侵权行为与其履行职务有内在关联，证券公司应承担赔偿责任。受害人的开户银行如未履行相应审查义务，导致证券公司员工获取价金的，则应在被盗卖股票的现金价值范围内承担连带责任。

案件评析：

3.共同责任人因过错构成共同侵权

《侵权责任法》第六条及侵权责任法司法解释第八条规定，行为人因过错侵害他人的民事权益，造成他人的人身或财产损失的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条及其司法解释第十三条、第十七条、第十八条、第二十条规定，在行为人因共同的故意或者客观上的行为共同造成损害的发生，且在损害无法分割的情况下，行为人承担连带责任。承担连带责任的，原则上平均分摊责任，能确定责任大小的，按责任大小承担责任。在被告人与其他共同责任人构成共同侵权的情形下，被告人主观上往往是直接故意，而他人则是过失，被告人的直接故意行为与他人的过失行为结合共同造成了损害结果的发生，在此种情形下，被告人与他人应承担连带责任。被害人可以选择部分连带责任人起诉也可以选择全部连带责任人起诉，由于被告人已经在刑事判决中被科以刑罚和要求退赃、退赔，其行为已经被法律评价过，原则上不宜再对其提起民事诉讼。

司法实践中常见的承担共同责任的情形是单位员工利用职务的便利进行犯罪活动，而单位或第三人未尽到监管责任或合理注意义务，对被害人的损失的发生具有一定的过错，而这种过错在主观上表现为疏忽大意的过失或者未尽合理的注意义务，客观上与被告人的直接故意相结合共同造成了被害人损失的发生。在此种情形下，单位和第三人与被告人构成共同侵权，应承担连带责任。